Protection par brevet des inventions assistées par Intelligence Artificielle – une nouvelle norme d’évidence est-elle requise?

PROTECTIONPARBREVETDESINVENTIONSASSISTÉESPARINTELLIGENCE
ARTIFICIELLE–UNENOUVELLENORMED’ÉVIDENCEEST-ELLEREQUISE?

YUHENGTOMZHANG*
ROBIC,S.E.N.C.R.L.
AVOCATS,AGENTSDEBREVETSETDEMARQUESDECOMMERCE

L’unedesraisonspourlesquellesl’intelligenceartificielle(IA)areçujusqu’àrécemmentbeaucoup
d’attention,c’estqu’ellepeutêtreutiliséepourrésoudredesproblèmesetfairedenouvelles
découvertesau-delàdecequeleshumains,pareux-mêmes,ontétécapablesd’accomplirjusqu’à
présent.Eneffet,elleseranotammentemployéepourconcevoirdemeilleurscomposantspourles
avions†etpourdécouvrirdenouveauxmédicamentsettraitementsmédicaux‡.
Concevoirdenouvellessolutionsauxproblèmesetfairedenouvellesdécouvertesmènent
inévitablementàunediscussionsurlerecoursàlaprotectiondelapropriétéintellectuelle.En
général,lesbrevetssontmieuxadaptésauxsolutionsoudécouvertesutilesetfonctionnelles.
Toutefois,leprocessusd’inventionàl’aidedel’IAdevrait-ilêtredistinguéduprocessus
«traditionnel»d’invention?Enoutre,commentl’inventivitéd’unenouvellesolutionoudécouverte
devrait-elleêtreévaluéeselonl’ampleurdel'aidefournieparunsystèmed'IA?
Nouspouvonsimaginerlesquatre(4)scénariosthéoriquessuivantsoùunhumaininteragitavec
unsystèmed’IAafindeconcevoirunenouvellesolutionoudefaireunenouvelledécouverte:
Scénario1:Lapersonnehumaineconçoitoucréeunsystèmed’IAouappliqueune
personnalisationétendueàunsystèmed’IA,puisutiliselesystèmed’IApourobtenirun
résultatutileetpratique.
Scénario2:Lapersonnehumaineappliqueuncertainparamétrageàunsystèmed’IAquiestnon
négligeable,maispasaussiétenduqueceluiduscénario1.Cesystèmepersonnaliséd’IA
estensuiteappliquéàunvasteensemblededonnéesdeformationpourobtenirunrésultat
utileetpratique.
Scénario3:Lapersonnehumaineutiliseunsystèmed’IApréexistant,maisfaitpreuvede
jugementaumomentdesélectionnerlesdonnéesfourniesàl’IApourobtenirunrésultatutile
etpratique.
Scénario4:Lapersonnehumainealimenteunsystèmed’IAtrèsperformantd’unensemblede
donnéesdeformationsansfairepreuvedebeaucoupdejugementdansleparamétragedu
systèmed’IAoulaprésélectiondesdonnées.Lesystèmed’IAtraitecesdonnéesde
formationetproduitunrésultatutileetpratique.

©CIPS,2018.*YuhengTomZhangestavocatetagentdebrevetschezROBIC,S.E.N.C.R.L.,uncabinet
multidisciplinaired’avocatsetd’agentsdebrevetsetdemarquesdecommerce.
†https://www.autodesk.com/customer-stories/airbus‡https://www.nature.com/articles/d41586-018-05267-x

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Ensupposantquel’ampleurdelacontributioninventivedel'humainetdusystèmed'IApuisseêtre
aisémentdiviséeetquantifiée,cesquatrescénariospeuventêtrereprésentéssousforme
graphiquecommesuit:

Lescénario1estassezsimple.Onpeutconclurequelapersonnehumaineaaccomplil’essentiel
delacontributioninventive.
Lescénario4sesitueàl’autreextrême,etsembleaussiassezsimple.Puisquelapersonne
humaineexercepeudejugementdansl'uneoul'autredespersonnalisationsdusystèmed’IAou
danslechoixdesdonnéesutilisées,nouspouvonsconclurequelesystèmed’IAfaitleplusgros
dutravailpourgénérerlerésultatutile.
Lesscénarios2et3sesituententrelesscénarios1et4.Pourceux-ci,ilestraisonnablede
conclurequelapersonnehumaineacontribuédefaçonnonnégligeable,soitparla
personnalisationdusystèmed’IA,soitparlaprésélectiondesdonnées.Ilestégalement
raisonnabledeconclurequelesystèmed'IAaégalementcontribuéd’unemanièrenonnégligeable
àlaproductiondurésultatutile.
Cesdifférentsscénariosincitentàsedemandercommentcaractériserl’«inventivité»lorsqu’au
moinsunepartiedelasolutionoudeladécouverterésultedel'aidedel’intelligenceartificielle.Plus
importantencore,quandpouvons-nousdéterminerquel’activitéinventiveaétésuffisantepour
devenirnonévidenteetque,parconséquent,ellerespectelescritèresd’octroidelaprotectionpar
brevet?
AuCanada,lescritèresdéterminésparlaCoursuprêmeduCanadadansl’affaireApotexc.Sanofi§
formentletestprincipalpourl’évaluationdelanon-évidence.Cescritèressontlessuivants:

§Apotexinc.c.Sanofi-SynthelaboCanadainc.,2008CSC61
Scenario1Scenario2/3Scenario4
Contributioninventive
HumainIATotalSeuild’«évidence»

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(1)(a)Identifierla«personneverséedansl’art».
(b)Déterminerlesconnaissancesgénéralescourantespertinentesdecettepersonne.
(2)Définirl’idéeoriginaledelarevendicationencause,aubesoinparvoied’interprétation.
(3)Recenserlesdifférences,s’ilenest,entrecequiferaitpartiede«l’étatdelatechnique»et
l’idéeoriginalequisous‑tendlarevendicationousoninterprétation.
(4)Abstractionfaitedetouteconnaissancedel’inventionrevendiquée,cesdifférences
constituent‑ellesdesétapesévidentespourlapersonneverséedansl’artoudénotent‑elles
quelqueinventivité?
Entenantpouracquisqueladifférenceentrel’idéeoriginaledel'inventionrevendiquéeetl'étatde
latechnique(c.-à-d.lacollectedel’étatdelatechniquepertinent)peutêtrefacilementdéterminée,
unegrandepartiedel’applicationdecetestdépenddel’étape1,soitl’identificationdelapersonne
verséedansl’artetlesconnaissancesgénéralescourantesdecettepersonne.Oncomprendraque
lanotiond’évidencesedéfinitparlacomparaisonentrelesdifférencespréciséesàl’étape3etles
connaissancesdecettepersonneverséedansl’art.
Lapersonneverséedansl’art,lesconnaissancesquepossèdecelle-cietsestalentsinventifsont
faitl’objetdedébatsàplusieursreprisesdevantlestribunauxcanadiens.Dansl’affaireMerck&Co.
c.Pharmascienceinc.**,lejugeHughesprécisecequisuitauparagraphe35:
AuCanada,la«personnemoyennementverséedansl’art»estlapersonnefictiveà
laquelles’adresselebrevet.[…]Lapersonnemoyennementverséedansl’artestcensée
êtredépourvued’imaginationetd’espritinventif,possédernéanmoinsundegrémoyende
compétenceetdeconnaissancesaccessoiresaudomainedontrelèvelebrevet(c.-à-d.les
connaissancesgénéralescourantes)etfairepreuved’unediligenceraisonnablepourse
teniraucourantdesprogrèsdanscedomaine.Lesconnaissancesgénéralescourantes
s’entendentdesconnaissancesquepossèdentgénéralementlespersonnesverséesdans
l’artencauseaumomentconsidéré.Parconséquent,ellespeuventinclureles
connaissancesquesetransmettentlespersonnesdudomaine,notammentdes
renseignementsquinesontpaspubliés.Inversement,toutcequiestpubliénefaitpas
partiedesconnaissancesgénéralescourantes.
Avantl’adoptiongénéraliséedesystèmesd’IA,leseuilàatteindreafindedémontrerlanon-
évidenceestassezfacileàdéfinir,bienquecesoitsouventdifficileàappliquerenpratique.Sila
différenceentrel’idéeoriginaleetl'étatdelatechniquen’avaitpasétéévidentepourunepersonne
dépourvued’imaginationetd’espritinventifdecompétenceordinaire,alorsleseuildelanon-
évidenceseraitatteint.Revenantauschémareprésentantgraphiquementlesscénarios
hypothétiquesd’unprocessus«inventif»,lalignedeseuilhorizontaleenvioletsuperposéesurle
schémareprésenteunseuilfictifàpartirduquelladifférenceparrapportàl’étatdelatechniquene
relèveplusdelapersonneverséedansl’art.Celapourraitreprésenterlevolumed’activité
«inventive»quirespecteraitl’étape4dutestdel’arrêtSanofi.
Ladifficultéestdedéfinirceseuillorsqu’unsystèmed'IAcontribueàlaconceptionouàla
découvertedecette«différence»nonévidente.Lorsquel’intelligenceartificielleestencause,la
**Merck&Co.c.Pharmascienceinc2010CF510,

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notiondepersonnemoyennementverséedansl’artest-elled’unecertainefaçondifférente?Par
ailleurs,cequiestcompriscomme«étantévident»parcettepersonneest-ildansunecertaine
mesuredifférentenraisondelacontributiondel’intelligenceartificielle?Autrementdit,leseuil
devrait-ilêtredéplacé?
Lescénario1resteassezsimpleàrésoudre.Levolumed’«activitéinventive»attribuableàla
personneindépendammentdel’interventiondel’intelligenceartificielleestsigrandqu’ilsurpasse
leseuildenon-évidence.
Lescénario4sembleaussiavoiruneréponsedirecte.Sil’humainn’apasapportéunecontribution
«inventive»importanteetqu’aucontraire,l'intelligenceartificielleafaitpresquetoutletravail,alors
ilestraisonnabledeconclurequel’humainneméritepasuneprotectionparbrevet.Toutefois,
commenousleverronsplusloin,mêmecettesolutionpourraitnepasconvenir.
Lesscénarios2et3sontplusdifficiles.Lacombinaisondel’activitéinventiveaccomplieparla
penséehumaineaveccellefournieparl’intelligenceartificiellepeutfacilementdépasserleseuilde
non-évidencedanssonsenstraditionnel,maisqu’arrive-t-ilsiaucunedecescontributionsàelles
seulesn’atteintleseuilillustréplushaut?††
Unesolutionproposéeestdeconsidérerl’intelligenceartificiellecommeunoutilàladispositionde
lapersonnemoyennementverséedansl’art.Sil'intelligenceartificielleaétéutiliséecommeunoutil
d’unefaçonquiauraitétéévidentepourlapersonnemoyennementverséedansl’art,alorsleseuil
n’estpasatteint.Cettesolutionpeutsemblerraisonnable,maisellen’estpassansinconvénient.
Parexemple,lescapacitésdessystèmesd’IAsontconstammentmisesàcontributiongrâceàde
meilleursalgorithmesetparcequel’implémentationdel’intelligenceartificielledanslematériel
informatiques’accélèrecontinuellement.Pourcesmotifs,lesfaçonsdontleshumainsutilisent
l’intelligenceartificiellesontenconstanteévolution,cequicompliqueral’évaluationdel’évidence.
Enoutre,letraitementdel’intelligenceartificiellecommeunsimpleoutilsansluiattribuerd’activité
inventiveconformémentàlapolitiquedesbrevetssoulèveunequestionplusvaste.Àlabase,le
systèmedesbrevetsviseàencouragerl’inventionenrécompensantceuxquidivulguentlaleur
avecunmonopolelimitédansletemps.Lefaitdeconsidérerunsystèmed’IAcommeunsimple
outilpermet-ilderespecteradéquatementcettepolitique?
Pourrevenirauxquatrescénariosprésentésplushaut,accorderuneprotectionparbrevetpourla
créationd'unsystèmed’IA(scénario1),maispaspourdessolutionsutilesoudesdécouvertes
faitesparlesystèmed’IA(scénario4)peutengendrerunesituationincompatibleaveclapolitique
d’encouragementdeladivulgationdel'invention.Cettedistinctiondevientplusflagrantelorsquela
valeurdusystèmed’IArésidedanslessolutionsetlesdécouvertesfaitesparcesystème.
Pourreprendrel'exempledel’utilisationd'unsystèmed'IApourlaconceptiondemeilleurs
composantsd’avion,l’obtentiond’unmonopoledebrevetpourlesystèmed’IAseulementaurait
peudevaleursilescomposantsd’aviongénérésparl’intelligenceartificiellenepouvaientêtre
protégés.Lapartiequidétientlebrevetpourlesystèmed'IAdisposeraitd’undroitexclusifd'utiliser
††Biensûr,celasupposequenouspouvonsfaireunedémarcationclaireentrelacontributiondel'humainetcelledel’intelligenceartificielle,tâchequipeutnepasêtrefaciledutout.

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lesystèmed’IApourconcevoirlescomposantsd’avion.Maissiuncomposantutileesttrouvéau
moyendusystème,n’importequiseraitlibredecopiercecomposantenl’absencedebrevet.
Notrelégislationenmatièredepropriétéintellectuelleestenconstanteévolutionauvudesprogrès
continusdelatechnologie.Cettebrèvediscussionfournitunexempled’uneseulequestion
soulevéeparlaprogressiondessystèmesd’intelligenceartificielle.Àl'avenir,ilseraintéressantde
suivrelafaçondontlesloissurlapropriétéintellectuelles’adapterontàcessystèmesd’IAoumême
sidenouvellesloisserontécrites.