Loi antipourriel : un rappel « salé » de son application

Geneviève Hallé-Désilets et Caroline Jonnaert [1]
ROBIC, S.E.N.C.R.L.
Avocats, agents de brevets et de marques de commerce

Le 8 décembre dernier, le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (« CRTC ») a annoncé avoir conclu une entente avec le détaillant de vêtements Gap Inc. (« Gap ») pour violation présumée à la Loi canadienne antipourriel (« LCAP »). Selon cette entente, Gap a accepté de payer une amende de 200,000$, en plus de mettre en œuvre des mesures correctives. 

La LCAP en bref 

La plupart des dispositions de la LCAP sont entrées en vigueur en juillet 2014 et cette loi réglemente notamment l’envoi de « messages électroniques commerciaux » au Canada. Un « message électronique commercial » comprend tout message électronique (c’est-à-dire envoyé par tout moyen de télécommunication) dont l’objectif est d’encourager le destinataire à participer à une activité commerciale², ce qui inclut les courriels, les messages textes et les messages instantanés sur les réseaux sociaux « à vocation commerciale ».  

Règle générale, la loi requiert que les expéditeurs obtiennent consentement, exprès ou tacite, de la part des destinataires, à moins de tomber dans un cas d’exception. Le consentement pourrait être considéré tacite notamment si le destinataire a des relations d’affaires en cours avec l’expéditeur (par exemple, par l’achat d’un produit ou service au cours des deux dernières années)³. La loi comporte également des exigences quant au contenu de certains messages électroniques commerciaux. Ainsi, dans certains cas, la LCAP prévoit qu’un message électronique commercial doit comporter : (i) les renseignements permettant d’identifier la personne qui l’a envoyé ; (ii) les renseignements permettant de communiquer avec cette personne ; et (iii) un mécanisme d’exclusion (« opt-out ») conforme à la LCAP⁴. À ce sujet, les mécanismes d’exclusion doivent pouvoir « s’exécuter facilement », c’est-à-dire qu’ils doivent être simples, rapides et conviviaux pour l’utilisateur⁵. 

Le CRTC a la responsabilité principale de veiller au respect de la LCAP ; ce faisant, le conseil a notamment le pouvoir de mener des enquêtes, de prendre des mesures contre les contrevenants et d’imposer des sanctions administratives pécuniaires. En cas de violation de la LCAP, une amende d’un montant maximal de 1 million de dollars par infraction est prévue pour un particulier, et de 10 millions de dollars par infraction pour une entreprise⁶. Les administrateurs et dirigeants d’une organisation ayant enfreint la LCAP peuvent également être tenus responsables⁷.  

Le cas de Gap 

En 2018, le CRTC avait fait parvenir à Gap une lettre d’avertissement de plaintes de Canadiens concernant les pratiques de l’entreprise en matière d’envoi de message électroniques commerciaux. En juin 2021, le CRTC a ouvert une enquête officielle, puisque des Canadiens continuaient à déposer des plaintes à ce sujet. À l’issue de cette enquête, le CRTC a conclu avoir des raisons de croire que Gap avait envoyé des messages électroniques commerciaux à des Canadiens sans avoir obtenu leur consentement préalable, et que ces messages ne comprenaient pas systématiquement un mécanisme d’exclusion « facile à utiliser ». Au terme de cette enquête, Gap a donc proactivement modifié ses pratiques de marketing et a convenu d’un règlement avec le CRTC. 

D’autres précédents  

La première amende fondée sur les dispositions de la LCAP et imposée par le CRTC avait initialement donné lieu à une amende beaucoup plus salée que celle imposée à Gap. En effet, en mars 2015, une amende de 1,1 millions de dollars a été imposée à 3510395 Canada Inc., faisant affaires sous le nom CompuFinder (« CompuFinder »), en raison de l’envoi de messages électroniques commerciaux sans consentement, ni mécanisme d’exclusion fonctionnel. En réponse, CompuFinder avait nié avoir enfreint la LCAP et avait contesté sa constitutionalité. En 2017, le CRTC rejetait les contestations constitutionnelles visant la LCAP, et réduisait l’amende à 200 000$, puisqu’il s’agissait pour CompuFinder d’une première violation, qu’elle n’en avait tiré aucun avantage financier, qu’elle avait ensuite pris des mesures pour améliorer sa conformité et qu’elle pourrait être incapable de payer l’amende initiale. En juin 2020, la Cour d’appel fédérale a maintenu la constitutionalité de la LCAP et a fourni des lignes directrices sur certaines dispositions de la LCAP, dont l’exemption concernant la relation d’affaires. En mars 2021, la Cour suprême du Canada a refusé d’accorder une autorisation d’appel.  

Plus récemment, en mars 2021, le CRTC a imposé sa sanction la plus sévère à un individu, soit une amende de 75,000$. L’individu en question avait envoyé plus de 670,000 courriels de promotion sans le consentement des destinataires.  

Quelques recommandations 

La LCAP a une portée généreuse et s’applique à tout message électronique commercial envoyé à partir d’un ordinateur au Canada, ou auquel il est possible d’accéder à partir d’un ordinateur au Canada. Ainsi, les entreprises qui exercent leurs activités à l’extérieur du Canada doivent également se conformer à la LCAP, si elles communiquent avec des Canadiens. Au surplus, la définition de « message électronique commercial » est large et sujet à interprétation. La prudence est donc de mise pour les entreprises, car au-delà des amendes salées prévues par la loi, les risques réputationnels sont également considérables.  

D’un point de vue pratique, il est recommandé de conserver soigneusement les consentements (lorsqu’ils sont requis), puisque la loi impose le fardeau de prouver l’existence d’un consentement à celui qui prétend l’avoir. Le cas échéant, les demandes de désabonnement et de l’exécution du désabonnement devraient également être conservés. Enfin, il est souhaitable de mettre en place et de garder à jour une politique interne antipourriel, détaillant notamment ce qu’est et ce que doit contenir un message électronique commercial, le processus d’obtention des consentements (lorsque requis), les mesures à prendre en cas de demande de désabonnement, et les conséquences de non-respect de cette politique. Toute telle politique devrait être expressément portée à l’attention des employés, et ces derniers devraient régulièrement être formés sur le sujet.