La brevetabilité des logiciels



LABREVETABILITÉDESLOGICIELS

par
ThierryOrlhac
*
LEGERROBICRICHARD,avocats
ROBIC,agentsdebrevetsetdemarquesdecommerce
CentreCDPCapital
1001Square-Victoria–BlocE-8
eétage
Montréal(Québec)H2Z2B7
Tél:514-987-6242-Fax:514-845-7874
info@robic.com–www.robic.ca

INTRODUCTION
Avantd’attaquerlesujet,jecroisqu’ilestutilederappelercequel’onentend
par »inventionbrevetable ».
L’Article2delaLoisurlesbrevetsdéfinitlemot »invention »commesuit:
Touteréalisation,toutprocédé,toutemachine,fabricationou
compositiondematières,ainsiquetoutperfectionnementdel’un
d’eux,présentantlecaractèredelanouveautéetdel’utilité.

Qu’entend-onpar »réalisation »(enanglais »art »)?Ondoit,semble-t-il,donner
àcemotunsenstrèslarge,commeceluiquel’ontrouvedanslesexpressions
anglaises »state-of-the-art »(étatdelatechnique)ou »priorart »(artantérieur).
C’estdoncunetechnique,unefaçondefairequelquechoseenvue
d’obtenirunrésultat.Commeonl’appréciera,cettedéfinitionenglobele
mot »procédé ».



















































LÉGERROBICRICHARD,1995.
*Agentdebrevet,ThierryOrlhacestl’undesassociésprincipauxduCabinetd’agentsde
brevetsetdemarquesdecommerceROBIC,s.e.n.c.auquelestassociéleCabinet
d’avocatsLEGERROBICRICHARD,s.e.n.c.Lesujetdelaprésenteconférenceestla
brevetabilitédeslogiciels.Avantdeparlerdebrevet,j’aimeraistoutefoisparlerdedroit
d’auteuretreconnaîtrepubliquementundroitmoralsurl’exposéquejevaisvousfaireà
plusieurspersonnesdemonbureau,dontnotammentM.AlainPROVOST,ingénieuren
électronique,agentdebrevetsetassociéchezROBIC,M.LucMORIN,ingénieuren
informatiqueetemployéchezROBICetMeJacquesLABRECHE,dechezLÉGERROBIC
RICHARD.MeLABRECHEestl’auteurdela »diatribe »figurantàlafindemonexposé

Ce
document,d’informationgénérale,aétépréparépourfinsdediscussionàl’occasiond’une
conférenceprononcéedanslecadred’uncolloqueintitulé«Uneapprochepratiqueaudroit
del’informatique»,colloqueorganiséparl’InstitutWilson&LafleurettenuàMontréalle28
avril1995.Cedocumentnereflètepasnécessairementlesopinionsdesonauteuroudes
membresdesonCabinetetneprétendpasnonplusexposerl’étatcompletdudroit.
Publication166.



Qu’entend-onpar »fabrication »(enanglais »manufacture »)?D’aprèsla
doctrine,c’estcequiestfabriquéparl’hommeoupardesmachines.C’est
doncleproduitobtenu.
Onnoterezbiensûrque,danstouslescas,ilfautquel’inventionsoitnouvelle,
etceauniveauinternational,etqu’elleaituneutilité(lesEuropéens
appellentcela »applicationindustrielle »).Ilexisteuneautreconditionquia
étéétablieparlajurisprudence.L’invention,pourêtrebrevetable,doit
égalementêtrenonévidenteparrapportàl’ensembledel’étatdela
technique.LesEuropéensappellentcela »activitéinventive ».
Unerestrictionàcequel’onpeutprotégerparunbrevetestspécifiquement
prévuedansl’Article27(3)delaLoiquistipuleque:
Ilnepeutêtredélivrédebrevetpourdesimplesprincipes
scientifiquesouconceptionsthéoriques.

Qu’entend-onpar »principesscientifiques »ou »conceptionsthéoriques »?Tout
lemondes’accordeàdirequecesexpressionss’appliquentà:
-lesloisdelanature(commelaLoidelagravitédécouverte
parNewton);
-lesformulesmathématiquescommeparexemple:
(a+b)2
=a2
+2ab+b2

-desprincipescomptables;
-desrèglesdejeu;
-etc…
Biensûrcelan’empêchepasdeprotégerdesapplicationspratiqueset
concrètesdecesprincipesouconcepts.Ainsi,ensupposantquecelasoit
nouveaul’utilisationd’uncontrepoidspourbalancerunobjetdansunbut
donné,commeparexemplefaciliterl’opérationd’unascenseurseraittoutà
faitbrevetable,bienquecelarésulted’uneapplicationdesrèglesdelaLoi
delagravité.
Qu’entend-onmaintenantpar »logiciel »?
Quandonpenseàunlogiciel,onpenseimmédiatementàdesprogrammes
d’ordinateurtelsquelesplates-formesdemarquesDOSouWINDOWS,des



programmesdetraitementdetextestelsqueceuxdemarquesWORDou
WORDPERFECT,deschiffriersélectroniquestelsqueceluidemarqueLOTUS
123,etc.Ilexistetoutefoisd’autreslogicielsdecontrôled’appareillage,tels
queceuxquicommandentlefonctionnementd’unascenseur,qui
réacheminentlesappelstéléphoniques,quioptimisentlagestionet
l’efficacitéd’unecentraleélectrique,etc…
D’unpointdevuepratique,unprogrammeconsistegénéralementenune
séquenced’instructionscontrôlantl’opérationd’unmatérield’informatique,
telqu’unordinateurouunemachineéquipéedecircuitslogiques,
d’interfacesd’entréeetdesortiededonnées,demémoiresetd’un
microprocesseur.Unetelleséquenced’instructions,unefois »écrite »,doitêtre
« traduite »etenregistréesurunsupportappropriépourquel’ordinateuroula
machinesoitenmesuredel’interpréter.
Unlogicielpeutainsiêtresouventreprésentésouslaformed’unsimple
algorithme,cemotsedéfinissantdanslePetitLaroussecommeune »suite
finied’opérationsélémentairesconstituantunschémadecalculsoude
résolutionsd’unproblème ».
Onpeutimmédiatementnoterqu’ilyaunproblèmeici!.Siunlogiciel
consisteuniquementenunesuited’étapeseffectuéesdansunordredonné
pourrésoudreunproblèmemathématique,celaéquivautàuncalcul
mathématiquespécifiquementexcludelabrevetabilitéselonl’Article27(3)
delaLoi.
Toutefois,tousleslogicielsnesontpasaussi »primaires »etneconsistentpas
simplementenunesuited’étapeseffectuéesdansunordredonnépour
résoudreunproblèmemathématique.Enfait,beaucoupd’entreeuxne
peuventêtrereprésentésquepardesschémasbeaucouppluscomplexes
qu’unsimplealgorithmeausensmathématiquedecemot.
Ons’accordepourdirequ’ilexistedeuxprincipauxtypesdelogiciel,àsavoir:
-les »systèmesd’exploitation »,quicontrôlentlefonctionnement
généraldumatérieletfournissentuneplate-formeau
programmeurpourécrired’autreslogicielsquicontrôlentalors
indirectementlematériel(parexempleleDOS);et
-leslogicielsdits »d’application »,quicommuniquentavecles
logicielssystèmesouavecd’autreslogicielsd’applicationpour
produiredesrésultatsoueffetsspécifiques(parexemple,le
WORDPERFECTouleLOTUS123).



Dansd’autresdomaines,telsqueceuxci-dessusmentionnésoùles
programmesserventàcontrôlerlefonctionnementd’unemachinedistincte
decellequi »exécute »lelogiciel,onretrouveégalementcesdeuxprincipaux
types,mêmes’ilssontbiensûrsousdesformesdifférentes.
HISTORIQUEDELABREVETABILITÉDESLOGICIELSAUCANADA
Ayantdéfinicequel’onentendparinventionetdecequel’onentendpar
logiciel,jevaismaintenantessayerdevousexpliquercommentcesdeux
« choses »peuventêtre »associés ».
Lajurisprudencenonseulementcanadiennemaisaméricaine,anglaiseou
australiennemontrequ’iln’yagénéralementpasdeproblèmeàbreveterdes
systèmesd’exploitation,àconditionbiensûrqu’ilsoitnouveauetimplique
uneactivitéinventive.Cessystèmesaffectent,altèrentouinteragissentavec
desélémentsmatérielsconcretsàl’extérieurdel’ordinateurouàl’extérieurde
laportiondecelui-ciservantexclusivementàleurexécution.Onnepeut
doncréellementlesassimileràunprincipescientifiqueouàunconcept
théorique,puisquelesystèmeesttoujoursnécessairementassociéàd’autres
éléments.
C’esttoutefoisbeaucoupmoinssimplepourleslogicielsd’application,
commeleslogicielsdemanipulationdedonnéesoud’affinement
d’informations,dontlabrevetabilitévarieénormémentenfonctiondeleur
nature,etsurtoutenfonctiondelafaçondontl’inventionaétéexposéedans
lademandedebrevet.Danscecasparticulier,labrevetabiliténedépend
pasautantdel’originalitédel’inventionquedel’astucedel’agentdebrevet!
UnpetithistoriquedelalégislationauCanadas’impose.Avantd’amorcer
cethistorique,jecroisimportantdesignalerimmédiatementqu’àma
connaissance,iln’existeauCanadaqu’uneseuledécisionquiaétérendue
parunTribunal,enl’occurrencelaCourfédéraled’appeldansl’affaire
SCHLUMBERGER,traitantdelabrevetabilitédesinventionsdansledomaine
del’informatique.Touteslesautresdécisions,enfaittrèsnombreuses,quiont
étépubliées,ontétérenduesparlaCommissiond’appelduBureaudes
brevetsquiestunesortedetribunaladministratifinterne,composéde
fonctionnairesduBureaudesbrevetsdontletravailestdevérifiers’iln’yapas
euabusdedroitdelapartd’undesExaminateursayantdécidéd’unrejet
finald’unedemandeeninstance.LaCommissiond’appelrevoitalorsle
dossieretlesargumentsdel’Examinateur.Ellerevoitégalementlesarguments
duDemandeuretdécidealorss’ilyalieudemaintenirourenverserlerejet
final.Iln’yapasd’avocat.Lesprocéduressontsouventécrites,bienqu’on
puissedemanderuneaudience,etellessontdanslaplupartdescas
poursuiviesparlesagentsdebrevetsdirectement.Lesdécisionsrenduespar



laCommissiond’appelsontsystématiquementavaliséesparleCommissaire
desbrevetsetserventàl’établissementde »lignesdirectrices »destinéesaux
Examinateurs,defaçonàassureruneuniformitédansl’examendes
demandes.LesdécisionsrenduesparlaCommissiond’appelduBureaudes
brevetspeuventbiensûrfairel’objetd’unappelenCourfédéraled’appel,ce
quiad’ailleursétélecasdansl’affaireSCHLUMBERGER.
Jusqu’en1971,ilaététenupouracquisqu’unprogrammed’ordinateur,un
algorithmeetunensembled’instructionscontrôlantl’opérationd’un
ordinateurn’étaitpasounepouvaitenaucuncasêtrebrevetable.Defaçon
similaire,unordinateurconventionnelàusagegénéral,programméd’une
manièreparticulièrepourproduireuncertainrésultat,étaitconsidérécomme
nonbrevetable.Enconséquence,un »logiciel »,qu’ilsoitsouslaformede
cartesperforées,derubansmagnétiquessurlesquelsleprogrammeest
enregistréoudedisquettes,étaitdonccarrémentexcludelabrevetabilité.
Onconsidéraitalorsqueledéveloppementdeprogrammesd’ordinateur
tombaitàl’intérieurdesaptitudesauxquellesonestendroitdes’attendrede
programmeurscompétents,etétaitdumêmecoupévident.Deplus,des
programmesd’ordinateur,sousquelqueformequecesoit,étaientconsidérés
uniquementcommedeséquationsmathématiquesdéveloppéesàpartir
d’unalgorithmeeténoncéessouslaformed’unensembled’instructions.Tel
quel,cecin’étaitpasacceptableenvertudel’Article27(3)delaLoisurles
brevets.Ainsi,unordinateurprogramméoumodifiédemanièreévidente
pourinterpréterunprogrammen’étaitpasacceptable.Parcontre,un
nouveauordinateurappliquantlescaractéristiquesstructurellespermanentes
nouvellesetnonévidentesétaientconsidérécommebrevetable,comme
l’auraitétén’importequellenouvellemachine.
Enpratique,celarevientàdirequel’onfermaitlaporteàtoutlogicielquel
qu’ilsoit,etqueseulsdenouveauxmodèlesd’ordinateurétaientacceptés.
En1971,l’affaireWALDBAUMaremisencauseleslignesdirectricesjusquelà
reconnues.Aprèss’êtrelonguementréféréeauxpratiquesaméricaineet
anglaise,laCommissionsd’appelduBureaudesbrevetsajugéqueles
programmesd’ordinateurtelsquelsnesontpasbrevetables.Cependant,elle
ajugéqu’unenouvelleméthodedeprogrammerunordinateurouun
ordinateurprogramméd’unenouvellemanièresontbrevetablessilesautres
exigencesdelaLoisontsatisfaites,dontlanouveautéetlanon-évidence.
Cecirevientàdirequetoutnouveaulogicielcombinéàunordinateur
d’usagegénéralétaitbrevetable.Celafaitbiensûrtouteunedifférence
comparativementauxlignesdirectricesprécédentes!Ilsuffisaiteneffet
d’incorporerdanslesrevendicationsdesmoyenspourinterpréterlelogiciel
pourquel’inventiondeviennebrevetable.Puisquecesmoyenssontdetoute
manièreessentielsàlamiseenoeuvreduprogramme,lefaitdelesintroduire



danslesrevendicationsneréduisaientpratiquementpasledegréde
protectionpourleprogrammelui-même.
Toutétaitbeau!Maislebien-fondédecesnouvelleslignesdirectrices
extrêmementlibéralesaétéremisencauseen1978,dansladécision
SCHLUMBERGER,quiasubséquemmentconduitàladécisionrendueen1981
parlaCourfédéraled’appeletàlaquellej’aidéjàfaitmention.Danscette
décisionde1978,laCommissiond’appelareniéleslignesdirectricesalorsen
vigueurpourenadopterd’autres,beaucoupplusstrictes.Envertudeces
nouvelleslignes,lesrevendicationsportantsurunprogrammed’ordinateurtel
quel,oudesrevendicationsportantsurunenouvelleméthodede
programmerunordinateurétaientdésormaisjugéesnonbrevetables.De
plus,desrevendicationsportantsurunordinateurprogramméd’unenouvelle
façon,lorsquelanouveauténerésidequedansleprogrammeou
l’algorithme,neconstituaientplusdelamatièrebrevetablesousl’Article2de
laLoisurlesbrevets.Cependant,desrevendicationsportantsurunappareil
decalculprogramméd’unefaçonnouvelle,lorsquel’inventionrésidedans
l’appareillui-mêmeoudesrevendicationsportantsuruneméthodeouun
procédéexécutéparlebiaisd’unappareilnouveauetspécifiquement
conçupourmettreenoeuvreunenouvelledécouverte,étaientbrevetables.
Cecirevientàdirequequellequesoitlanaturedulogicielimpliquédansune
invention,cettedernière,pourêtrebrevetable,devaitincorporerunappareil
nouveauqui,detoutemanière,seraitbrevetableavecousanslogiciel.
Commejevousl’aiprécédemmentindiqué,cettedécisionSCHLUMBERGERa
faitl’objetd’unappelenCourfédérale.DanssonArrêtrenduen1981etque
laCoursuprêmearefuséderevoir,laCourfédéraled’Appelaétéappelée
pourlapremièreetseulefoisàmaconnaissance,àjugerdelabrevetabilité
d’uneinventiondansledomainedel’informatique.Lebutdel’inventionen
questionétaituneméthodepourfaciliterl’explorationgéologique,envuede
trouverdupétrole.Cetteexplorationestnormalementaccomplieenforant
destrousdanslesoletendéplaçantdesinstrumentslelongdecestrouspour
effectuerdesmesuresdecertainescaractéristiquesdusol.L’invention
couvraitunprocédéparlequeldesmesuresobtenuesétaientenregistréessur
rubanmagnétique,transmisesurunordinateurprogramméseloncertaines
formulesmathématiques,etconvertiesparcetordinateureninformations
facilementutilisables,notammentsousformedegraphiques.
DevantlaCourd’appel,lasociétéSCHLUMBERGERaplaidéquel’invention
necouvraitpasl’ensembleduprocessusselonlequelcescalculsavaientété
effectuésafind’extraireuneinformationutileàpartirdemesuresprisesdans
lesol.LaCourrejetal’appelparcequel’inventionnerésidaitpasdansla
naturedesmesureseffectuéesoulafaçondontcesmesuresétaientfaites,
maisuniquementdanslafaçonoùcesmesuresétaienttraitées

mathématiquement.L’inventionrésidaitdoncdanslarésolutiond’un
problèmemathématique,cequitombedansledomainedessimples
« principesscientifiques »et »conceptionsthéoriques »spécifiquementexclusde
labrevetabilitéenvertudel’Article27(3)delaLoi.
Cettedécisionestintéressantedufaitdestroisprincipesimportantsqu’ellea
établis.
Premièrement,laCourajugéquepourdéterminersiuneinventiondansle
domainedel’informatiquecommedanstoutautredomaineestréellement
brevetable,ilestnécessairededéterminertoutd’abordcequi,àlalecture
delademande,aréellementétéinventé:
Pourdéterminersiunedemandedécrituneinventionbrevetable,
ilestd’abordnécessairededéterminercequid’aprèsla
demande,aétédécouvert(c’estquoi,l’invention?).Ilestévident
qu’iln’yariendenouveaudansl’usaged’ordinateurpour
effecteurdescalculs.C’estprécisémentpoureffectuerdes
calculsdecegenrequel’onainventédesordinateurs.Cequiest
nouveaudanslecasprésent,c’estladécouvertedesdivers
calculsàeffectueretformulesmathématiquesutiliséespourfaire
cescalculs.Sicescalculsdevientêtreeffectuésparl’hommeet
nonparunordinateur,l’objetdelademandeseraitclairement
desformulesmathématiquesetuneséried’opérationspurement
mentales.Telquel,àmonavis,cecineseraitêtrebrevetable.

Deuxièmement,laCouraclairementconfirméqu’uneformule
mathématiquedoitêtreassimiléeàunsimpleprincipescientifiqueouàune
conceptionthéoriquepourlesquelsl’Article27(3)prescritqu’ilnepeutyavoir
debrevet.
Troisièmement,laCouraétabliquelefaitd’utiliserunordinateurnechange
enrienlanaturedel’invention.Ellelarendniplusnimoinsbrevetable.
Sijecomprendsl’argumentationdel’Appelante,cescalculsne
sontpasdesopérationsmentales,maisdesopérationspurement
mécaniquesquiconstituentlesdiversesétapesduprocédédécrit
parl’invention.Sicetteargumentationétaitcorrecte,ilen
découleraitqueleseulfaitquel’usaged’ordinateurestrequis
poureffectuerdescalculs…auraitpoureffetdetransformeren
matièrebrevetablecequi,autrement,seraitclairementnon
brevetable.L’inventiondel’ordinateurauraitalorslerésultat
inattendudedonnerunenouvelledimensionàlaLoisurles
brevetsenrendantbrevetablecequinel’estpassouslerégime
delaLoiactuellementenvigueur.Cequiestselonmoi

inadmissible.Jesuisd’avisquelefaitqu’unordinateursoitou
doiveêtreutilisépourlamiseenoeuvred’unedécouvertene
changepaslanaturedecettedernière.Cequel’Appelante
revendiqueàtitred’inventioniciestladécouvertequ’enfaisant
certainscalculsconformémentàcertainesformules,des
informationsutilespeuventêtreextraitesdecertainesmesures.
Cecineconstituepas,selonmoi,uneinventionausensdel’Article
2.

Commeonlevoit,cetarrêtestintéressantdanslamesureoùilaclairement
établicequiavaitétéremisencauseparlaCommissiond’appel,àsavoir
queriendansl’Article2delaLoin’exclutlesinventionsquiutilisentdes
programmesd’ordinateur,untelusagenechangeantpaslanaturedela
découverte.Cetarrêtestimportantaussidanslamesureoùilsuggèreune
façonlogiquepourdéterminersiuneinventionestbrevetable:ilfautvoir
celle-cicommeuntout,danssoncontexte.Cetarrêtaenfinconfirmé
qu’uneformulemathématiquen’estpasbrevetable.Toutefois,contrairement
àcequelaCommissiond’appelduBureaudesbrevetsaaffirmé
ultérieurementdanscertainesdécisions,laCourfédéraled’appeln’ajamais
jugéqu’unprogrammed’ordinateuréquivalaitnécessairementàuneformule
mathématique.End’autresmots,laCourd’appelaétabliqu’uneformule
mathématiquen’estpasbrevetablemaisn’apasétabliqu’unprogramme
d’ordinateurn’estpasbrevetable.
Àlasuitedecetarrêt,leBureaudesbrevetsasuividesdirectivesdelaCour
fédéraleetaexaminédanschaquecascequiavaitétédécouvertet
commentcettedécouverteavaitétémiseenoeuvred’unpointdevue
pratique.PlusieursdécisionsrenduesparlaCommissiond’appelméritentà
cesujetqu’onlesmentionne.
En1983,dansladécisionSECURITIESVALUATIONSYSTEM,laCommission
d’appelaeuàsepenchersurlabrevetabilitéd’unsystèmepourcalculeret
évaluerunportefeuilled’investissementsenfonctiondeschangementsque
pouvaitavoirlavaleurdesavoirs.Lademandefutrefuséecommenevisant
qu’unprogrammed’ordinateur.LaDemanderesseargumentaquel’arrêt
SCHLUMBERGERn’avaitpasétabliqu’unprogrammed’ordinateurentantque
teln’estpasbrevetable.Enseréférantàdesdécisionsaméricaines,elle
argumentaaussiqu’unalgorithmen’estpastoujourséquivalentàlasimple
résolutiond’uneéquationmathématiqueetinclutsouventunensemblede
règlesoudeprocédéspourrésoudreunproblèmeouorganiserunordinateur
suivantunordredéfinid’étapes.L’expression »simpleprincipescientifiqueou
conceptionthéorique »utiliséedansleparagraphe27(3)delaLoisurles
brevetsdevraitdoncs’appliqueràunalgorithmeuniquementsicedernierest
denaturepurementmathématique.



LaCommissiond’appelacontre-argumentéqueselonelle,l’Article27(3)
n’étaitpasaussirestrictif.Lesrevendicationsencausen’étaientpas
brevetablescarleprocédéavaitlieuentièrementdansl’ordinateuretle
résultatfinaln’étaitpasunchangementphysiqued’unechosetangible,mais
uniquementdel’information.L’inventionavaitpourobjetunprogramme
d’ordinateuretlefaitqueceprogrammesoitnouveau,utileetnonévident
n’étaitpasréellementpertinentpuisquelesprogrammesd’ordinateurnesont
pasbrevetablesensoi.IlestintéressanticideciterlaCommissiond’appel:
Danslecasd’uneaffairereliéeàl’informatique,àmoinsqueles
aspectsphysiquesréelsoudesmodesderéalisationtangiblesne
soientbrevetablesouencorequedescapacitésinhérentesde
l’ordinateurnesoientcombinéesàunautresystème,cequiest
déjàentantqueteldanslestatutaired’uneinventionety
produireainsisoitunnouveaurésultattangible,soitune
améliorationtangibleàcerésultat,alorslaCommissionconsidère
qu’ilesttrèsdifficiledetrouveruneinventionbrevetable.Nous
sommesd’avisqu’uneprocédured’utilisationd’unordinateur
connuepourtraiterdel’information,sansintégrationadditionnelle
decetteinventiondansunsystèmepratique,n’estpasbrevetable
ausensdel’Article2delaLoi.Pourénoncercequenous
comprenonsdeSCHLUMBERGER:c’estcepourquoides
ordinateursontétéinventés.

Parcontre,en1985,dansladécisionSEISCOMDELTAINC.,laCommission
d’appelajugéqu’unsystèmepurementinformatiquepourreprésenteren
troisdimensionsdestracessismiquessurlacoucheinternedelaterre,était
brevetable.Ilfutalorsdécidéquelesimplefaitpourdesordinateurs
d’effectuerdescalculsnedoitpasêtrevucommerendantnonbrevetable
cequileseraitautrementenvertudelaLoi.Danslecasprésent,l’invention
résidaitdansl’affichagedecoordonnéessousformeisométrique,en
associationavecdesétapesdetraitementinformatisés.Selonla
Commission,cecin’équivalaitpasuniquementàdescalculs,etmêmesi,
commejelecomprends,l’inventionétaitd’unpointdevuepratique
exclusivementunlogiciel.
En1988,dansladécisionMOBILOILCORP.,laCommissiond’appelajugé
qu’uneméthodepourfiltrerdesréflexionsmultiplesdeplusieurs
sismogrammesimpliquaitplusquedesimplescalculsetaacceptéde
délivrerunbrevet.Or,làencore,l’inventionétaitexclusivementunlogiciel.
Préalablement,en1984,dansladécisionIBM,laCommissiond’appelavait
jugébrevetableuneméthoded’emmagasinage,d’inflexionetd’extraction
dedonnéestextuellesdansdesappareilsdetraitementdetextes.



En1985,dansladécisionJANSSENS,laCommissionaégalementjugé
brevetableunsystèmededistributiondeprogrammessélectivementparmi
plusieursprocesseursdansunréseaudetélécommunicationscommutées.
En1985,dansladécisionSOCIÉTÉNATIONALEELFAQUITAINE,laCommission
d’appelajugébrevetableuneméthoded’explorationsismiqueutilisantune
nouvelleformedesignalémis.Ilfutargumentéquelechoixdenouvelles
bandesdefréquenceconduisantàunsismogrammeayantunnouveau
rapportdesignalàbruitavaitungrosavantageetn’équivalaitpasàune
simplemanipulationdedonnées.
En1985également,dansladécisionDISSLY,ilfutjugéqu’uneméthode
d’extractiond’informationsd’uncertainnombrededossiersdansdesfichiers
dedonnéesétaitbrevetable.
En1986,dansladécisionFUJITSUetHONEYWELL,laCommissiond’appela
jugébrevetablesdessystèmespouréviterdespannesd’ordinateursduesà
unconflitdedemandeslorsqueplusieursélémentsd’ordinateursefont
concurrencepouravoiraccèsàuneressourcecommune.
Jevoussignalequ’ilenexistebeaucoupd’autres,quisemblentindiquerune
tendanceassezlibéraledelaCommissiond’appel,car,danslaplupartdes
casoùlebrevetaétéaccepté,l’inventioncouverteétaitun »pur »logiciel.
Àlademandedenotreprofession,denouvelleslignesdirectricesontété
émisesen1993,pourtenterenquelquesortedeclarifierleslignesdirectrices
précédentes,résultantdel’affaireSCHLUMBERGER.Ilvauticilapeinedeciter
ceslignesdirectricesenentierdanslamesureoùcelanouspermettradeles
compareraveclestoutesdernièreslignesdirectricesquisontentréesen
vigueurenfévrierdecetteannée.Ceslignesdirectricesde1993selisent
commesuit:
1-leslogicielsensoinesontpasbrevetables(ceciestpourle
moinscurieux,vulesnombreusesdécisionsquejeviensde
vousénumérer!);
2-lesprocédésquisontdescalculsmathématiquesnon
appliqués,mêmes’ilssontexprimésenmotsplutôtqu’en
symbolesmathématiques,nesontpasbrevetables;
3-unprocédéouunlogicielquinefaitquefournirde
l’informationdevantêtreinterprétémentalementparune
personnen’estpasbrevetable;leprocédéouleprogramme
neconfèreaucunenouveautéàl’appareilqu’ilutilise;



4-lesrevendicationsquidécriventdesmoyensainsiqu’une
fonctionouquinefontquefournirdesdonnéesintellectuelles
nesontpasbrevetables;
5-desprocédésnouveauxetutilesquiincluentunlogicielainsi
quedesappareilsquicomprennentunordinateur
programmésontbrevetableslorsquel’objetinformatiqueest
intégréàunautresystèmepratiquequitombedansle
domainedecequiesthabituellementbrevetable;
6-laprésenced’unordinateurprogrammédefaçongénérale
oud’unprogrammedestinéàuntelordinateurneconfèreni
n’enlèveaucunebrevetabilitéàunappareilouàunprocédé.
Beaucoupdediscussionsontsuivilapublicationdeceslignesdirectricesen
1993.Enjuillet1994,notreassociationprofessionnelle,l’Institutcanadiendes
brevetsetdesmarques,asoumisunepropositionderévision.Uncomité
mixteregroupantdesreprésentantsduBureaudesbrevetsetdes
représentantsdenotreprofessions’estréuniàplusieursreprisesetaapprouvé
unesérieréviséedelignesdirectricesquiviennentd’êtrepubliéesdansla
GazetteduBureaudesbrevetsduCanadaendatedu28février1995,etque
jevaismaintenantvouslire:
1-lesformulesmathématiquesnonappliquéessontconsidérées
commedesimplesprincipesscientifiquesouconceptions
théoriquespourlesquellesaucunbrevetnepeutêtredélivré
selonl’Article27(3)delaLoisurlesbrevets;

2-laprésenced’unordinateurprogrammédefaçongénérale
oud’unlogicieldestinéàuntelordinateurneconfèreni
n’enlèveaucunebrevetabilitéàunappareilouàunprocédé;
3-ildécouledel’alinéa2quesilesprocédésnouveauxetutiles
quicomprennentunlogicielainsiquelesappareilsqui
comprennentunordinateurprogrammésontconsidérés
brevetableslorsquel’objetinformatiqueestintégréàunautre
systèmepratiquequitombedansledomainedecequiest
habituellementbrevetable.Ceprincipeillustrelegenrede
demandesdebrevetseninformatiquequipeuventêtre
considéréescommebrevetablesmaisnedevraitpas
nécessairementinterdirelabrevetabilitéàd’autresdemandes
debrevetsreliéesàl’informatique.
Lesraisonsinvoquéesparl’Institutcanadiendesbrevetsetdesmarquesdans
salettredu20juillet1994pourjustifiercesnouvelleslignesdirectricessontque



n’importequellelignedirectricenedevraitêtreadoptéequedanslamesure
oùelleestclairementrequisepourfaciliterl’interprétationdelaLoioud’une
décisiondejurisprudencefaisantofficed’autorité.Deplus,leCommissaire
desbrevetsalefardeaud’accorderdesbrevetssaufs’ilestassuréquela
matièrerevendiquéen’estpasbrevetable.Enoutre,ilnepeutenêtreassuré
quesilamatièreestclairementexcluedelabrevetabilitéparlaLoitelle
qu’elleestinterprétéeparuneouplusieursdécisionsdejurisprudencefaisant
officed’autorité.
Surcetteprémisse,l’Institutcanadiendesbrevetsetdesmarquesadonc
argumentéquenilaLoisurlesbrevets,nil’arrêtSCHLUMBERGERne
supportaientlapremièrepropositiondesancienneslignesdirectrices,àsavoir
lefaitque »leslogicielsensoinesontpasbrevetables ».C’estunprogrès
marqué,caronn’érigeplusenprincipelanon-brevetabilitédeslogiciels.
Lesancienneslignesdirectricesno
s
3et4quisoustrayaientdelabrevetabilité
del’inventiondontlerésultatestunproduitintellectuel,c’est-à-direde
l’informationdestinéeàêtreassimiléeouutiliséeparunordinateur,ont
égalementétéabolies.Ellesontétéconsidéréescommedépassantles
termesdelaLoioudesconclusionsreconnuesdel’arrêtSCHLUMBERGER,sans
compterqu’ellesétaientenconflitavecplusieursdécisiondelaCommission
d’appelauBureaudesbrevets,danslesquellesdesrevendicationspourdes
procédésproduisantdel’informationoudesdonnéessousuneformeouune
autreontétéapprouvées.Ici,ilfautnoterquecesdeuxanciennes
propositionsn’avaientaucunsens,puisquel’industriedel’informatiquea
principalementpourbutdetraiterdel’informationpourlebénéficiedirect
d’unutilisateur.
Lanouvellelignedirectriceno
1estuneversionlégèrementpluslimitativede
l’anciennelignedirectriceno
2,danslaquelleleterme »procédé »était
considérécommetropgénéral.Cettenouvellepremièrelignedirectrice
stipulequelesformulesmathématiquesnonappliquéessontconsidérées
commedesimplesprincipesscientifiquesouconceptionsthéoriquespour
lesquelsaucunbrevetnepeutêtredélivréselonl’Article27(3)delaLoisurles
brevets.Cecin’estpasnouveauetestenfaitconformeàtouteslesdécisions
renduesjusqu’àprésent.Ceciaégalementétébrutalementrappeléen
décembre1994parlaCourd’appelduCircuitfédéraldesÉtats-Unisdans
l’affaireTROVATO,bienquelapratiqueaméricaineatoujoursétésupposée
êtrebeaucouppluslibéralequelanôtrepourreconnaîtrelabrevetabilitédes
programmesd’ordinateur.Danscetarrêtaméricain,ils’agissaitd’une
méthodesystémiquepourcalculerunnombrereprésentantlecheminleplus
courtentredeuxpoints.Ilfutjugéquececin’étaitqu’unalgorithme
purementmathématique,etquel’affichageunpeuparticulierproposépour
lesdonnéesobtenuesnerendaitpaspourautantcetalgorithmebrevetable.



Bref,pourenreveniràlanouvellepremièrelignedirectriceenvigueurau
Canada,cequ’ilfautretenir,c’estlequalificatif »nonappliqué »associéà
l’expression »formulemathématique ».
Lesnouvelleslignesdirectricesno
s
2et3sonttrèssimilairesauxanciennes
lignesdirectrices5et6,maisenordreinversédufaitquel’ancienneligne
directriceno
6étaitjugéedeportéepluslargequel’anciennelignedirectrice
no
5.Enfait,cettedernièreestsimplementunexempledecatégoriede
demandesreliéesaudomainedel’informatique,quin’estpasexcluparlaLoi
oulajurisprudence.
Plusprécisément,lanouvellelignedirectriceno
2stipulequelaprésence
d’unordinateurprogrammédefaçongénéraleoùlelogicieldestinéàuntel
ordinateurneconfèreoun’enlèveaucunebrevetabilitéàunappareilouà
unprocédé.Cecidécouledirectementdel’arrêtSCHLUMBERGER.C’est
doncdirequepourdéterminersiuneinventionquiincorporeunprogramme
d’ordinateurestbrevetable,ilfauttoutd’aborddéterminerlanaturede
l’invention.S’ils’agiteffectivementd’uneinventionbrevetable,celle-cipeut
alorsêtreprotégéeparunbrevetmêmesilanouveautéréside
essentiellementdansleprogrammed’ordinateur.
Lanouvellelignedirectriceno
3stipuleque »lesprocédésnouveauxetutiles
quicomprennentunlogicielainsiquelesappareilsquicomprennentun
ordinateurprogrammésontconsidérésbrevetableslorsquel’objet
informatiqueestintégréàunautresystèmepratiquequitombedansle
domainedecequiesthabituellementbrevetable ».Cettetroisièmeligne
directricestipuleégalementque »ceprincipeillustrelegenrededemandes
debrevetseninformatiquequipeuventêtreconsidéréescomme
brevetablesmaisnedevraientpasnécessairementinterdirelabrevetabilité
d’autresdemandesdebrevetsreliéesàl’informatique ».
Cequ’ilfautretenirici,c’estqueseloncettenouvellelignedirectrice,l' »objet
informatique »doitêtreintégréàun »autresystèmepratique ».Desprocédés
impliquantunlogicielneserontdoncbrevetablesques’ilssontintégrésàun
systèmepratique,c’est-à-direàunsystèmepalpablequipermetd’obtenirun
résultat.Jereviendraisurlebien-fondédecetteexigenceplustard.
Deplus,ilnes’agitpasden’importequelsystèmepratiquepuisqu’ilest
égalementstipuléquelesystèmepratiqueenquestionenestunqui »tombe
dansledomainedecequiesthabituellementbrevetable ».Cecritèreest
passablementélastiquepuisquecequiesthabituellementbrevetablevarie
dansletempsetpeutêtresujetàdenombreusesinterprétations.



Celasignifie-t-ilqu’unlogicielnepeutplusenaucuncasêtreuneinvention
brevetableetqueseulunlogicielfaisantpartied’unprocédételquedécrit
danslanouvellelignedirectriceno
3peutêtrebreveté?Pasnécessairement,
carlanouvellelignedirectriceno
3ajouteàsafinqueleprincipeexposéest
purementillustratifetnedevraitpasnécessairementinterdirelabrevetabilité
d’autresinventionsreliéesàl’informatique.
LEPROBLÈMEDELA »PHYSICALITÉ »
Cecim’amèneàladiatribedemoncollègue,Me
JacquesLABRECHE,dontje
partageentièrementlesidéesàcesujet.
Auvudequiprécède,unechoseestcertaine.Labrevetabilitédeslogiciels
continueraàseheurterauproblèmedela »physicalité »(c’estun
néologisme!).Aussilongtempsquel’onexigeral’intégrationd’unlogicielàun
système »habituellementbrevetable »,n’importequelnouveaulogiciel
présentanttouteslesautresconditionsjugéespourêtrebrevetables
continuerad’êtreexcludelaprotectionparbrevet.
Lajurisprudence,nonseulementauCanadamaisailleurs,montreque
presqueàchaquefoisquelabrevetabilitéd’unlogicielestencause,les
tribunauxbutentsurleproblèmedela »physicalité ».Dansl’espritdesjuges,
uneinventionbrevetabledoit,pourêtreutile,avoiruneformephysique,être
palpable,sevoir,etc.Pourtant,unlogicielpeutêtretrèsutilesanspour
autantêtrepalpabledanssonutilisationquotidienne.C’estlecasdetous
ceuxquenousavonsdansnosordinateurs.
Nedevrait-onpasvoirlàuneerreur?LaLoisurlesbrevetsnestipule
aucunementqu’uneinventiondoiveavoiruncaractèrephysiqueet
palpable.Ilfutuntempsoùl’utilitéetlaphysicalitéallaientdepair.On
devraitdèsaujourd’huiremettreenquestionunetelleadéquation.
L’inventionutileestunequestiondefait.Iln’estpasbesoinderechercherla
physicalitéauniveaudesélectrons(commel’onfaitcertainesdécisions
américainesenmatièrededroitd’auteurdelogicielsdanslesannées1960),
nidetomberdansl’ésotérismed’unedéfinitiondela »physicalité ».Les
tribunauxdevraientêtreenmesuredereconnaîtrequ’unlogiciel,mêmesisa
finalitéestdetraiterdel’information,peutêtreutileauniveauindustriel,et
doncêtrebrevetableensois’ilrencontrelesautresconditionsdelaLoi
(nouveautéetoriginalité).
Oùdonctracerlalignedecequiestbrevetableetdecequinel’estpas?



Onobjectequesionenlèvel’élémentphysiquerattachéaulogiciel,tropde
logicielsdeviendrontbrevetables.Cecin’estpasvrai,carlescritèresde
nouveautéetd’originalités’appliqueronttoujours.
Onobjecteégalementquelavieutiledulogicielétanttrèscourte,la
protectiontrèslongued’unbrevetestinutile.Cecifaitfidelaréalité
économiqueettechniquedel’industriedulogicieloùlaproportiondes
dépensesenrechercheetdéveloppementestbeaucoupplusélevéeque
celledelamoyennedesindustries.
Derrièretoutlogicielsetrouveunalgorithme.Cetalgorithmen’estautrele
procédéquidécritlelogiciel:l’idéedétailléedulogiciel.Ici,ilestdifficilede
concevoircommentonpourraitaccepterdebreveterunprocédéchimique
représentéparundiagrammedetuyauteriequimontreunesuited’étapes,et
refuserunetelleprotectionàunalgorithme.Puisqu’unalgorithmeest
finalementl’équivalentd’un »flowchart »telqueceuxutilisésdansl’industrie
chimique,pourquoifaireunedistinctionauniveaudelaprotection?
L’innovationdanslecasd’unlogicielsetrouvevéritablementauniveaude
l’algorithme.Danslaplupartdescas,l’algorithmeinventén’estpasqu’un
« simpleprincipescientifiqueouconceptionthéorique ».D’unpointdevue
théorique,onpourraitconsidérerqu’unalgorithmecorrespondàunprocédé,
alorsquelelogicielestl' »appareil »servantàlamiseenoeuvredece
procédé.Enraisonnantainsi,onéviteraitlepiègedeconfondretout
algorithme,oupireencoretoutlogiciel,avecunsimpleprincipescientifique.
Lesautresconditionsdelabrevetabilité,utilité,nouveautéetnon-évidence
continuerontdetoutefaçonàs’appliquer.Lefaitquel’ontraitede
l’informationnedevraitpasêtreunobstacle!
Jecroisdoncqu’ilfaudraitquel’onreviennesurleprincipedebasedes
brevets.Unbrevetestuncontratentrel’inventeuretlasociété.Sousréserve
d’inventerquelquechoseutileàlasociété,l’étatdonneàl’inventeurune
exclusivitétemporaireàsoninvention.Lelogicielconstituedéfinitivement
quelquechosed’utileàlasociété.Pourquoin’aurait-ildoncpasledroitàla
mêmeprotectionquelesautresinventions?
Undesproblèmesactuelsdelajurisprudenceenmatièredebrevetestson
manquedecohérence.Ainsi,parexemple,dansl’arrêtSCHLUMBERGER,on
peutlire:
Cequel’Appelanterevendiqueàtitred’inventioniciest
simplementladécouvertequ’enfaisantcertainscalculs
conformémentàcertainesformules,desinformationsutiles
peuventêtreextraitesdecertainesmesures.Cecineconstitue
pasuneinventionausensdel’Article2.



Parcontre,dansladécisionSEISCOMDELTAINC.,laCommissiond’appeldu
Bureaudesbrevetsaindiqué:
Nouscroyonsquel’étaped’affichaged’unevueisométrique
d’uneformationgéologiqueamènel’inventiondansundomaine
techniquedanslequeldesbrevetspeuventêtredélivrésenvertu
del’Article2.

Danslesdeuxcas,onavaitdoncaffaireàdeslogicielsquitraitaientdes
donnéesetpermettaientunaffichagedegraphiquesporteursd’information.
Dansledeuxièmecas,celafutjugébrevetable.Danslepremiercas,cela
n’apasétélecas.
Auvud’unetelleincohérence,laCommissiond’appeletlestribunaux
devraientselibérerdeleurspréjugésvis-à-visdestechnologiesd’informations.
Parexemple,dansl’arrêtSCHLUMBERGER,onpeutlire:
Sicescalculsn’étaientpaseffectuéspardesordinateursmaisdes
hommes,l’objetdelademandeseraitclairementdesformules
mathématiquesetuneséried’informationspurementmentales.
(Cecisous-entendantnonbrevetable).

AvectoutlerespectquejedoisàlaCourd’appel,jecroisqu’ilyaicideux
erreursderaisonnement,àsavoir:
1-l’assimilationd’unlogicielàunesimpleformulemathématique;
et
2-l’ignorancedel’importancedelacapacitédecalculs
répétitifs.
Encequiconcernelepremierpoint,onpeutsedemandersiondevrait
refuserdebreveterlesinventionsquis’appuientsurdesprincipesdephysique.
Cen’estpasparcequelelogicielutilisedesprincipesmathématiquesqu’ilest
nécessairementrestreintetréduitàdetelsprincipes.Enfait,unlogiciel
appliqueàunusagetrèsparticulier,lesprincipesmathématiquesen
question.
Encequiconcerneledeuxièmepoint,onpourrait,aveclemême
raisonnement,refuserdebreveterunbulldozerdanslamesureoùilnefait
queremplacerletravailmanueld’unedizainedecolsbleus,évidemment
nonbrevetablesentantquetelscardansledomainepublicdepuisplusde
20ans!Certes,c’estl’avantageden’importequelordinateurd’avoirunetrès



grandecapacitédecalculs,maissiunlogicielexploitecettecapacitéen
rencontrantdescritèresdenouveautéetd’originalité,pourquoineserait-il
pasbrevetable,etcemêmes’ilremplaceletravaildeplusieurshommes.
CONCLUSION

Auvudecequiprécède,unequestionpeutseposer,etceserama
conclusion.
Pourquoidéposerunbrevetsurunlogiciel,alorsqu’onpeutobtenirune
protectionpardroitd’auteur?Eneffet,sioncompareunbrevetavecun
droitd’auteur,onpeutconstaterquelebrevetest:
-beaucoupplusdifficileàobtenir;
-beaucouppluslongàobtenir(detroisàquatreanspar
rapportàtroisàquatresemaines);
-beaucouppluscheràobtenir(decinqàdixmillesdollarspar
paysàcompareràtroiscentsàquatrecentsdollarspourle
mondeentierenvertudelaConventiondeBerne);
-beaucouppluslimitédansletemps(vingtansparrapportau
dépôtplutôtquecinquanteansparrapportàlamortde
l’auteur);et
-beaucouppluslimitédansl’espace(protectionnationaleà
compareràlaprotectionsupranationaleobtenueenvertude
laConventiondeBerne).
Alors,pourquoidéposerunbrevet?
Àmonavis,laréponseestsimple(s’iln’yavaitpasderéponse,jerisqueraisde
meretrouversurlebien-êtresocial!).Laprotectionconféréeparunbrevetest
trèssupérieureàcelleconféréeparundroitd’auteur.Avecunbrevet,on
protègeunesuited’étapes.Onn’estpaslimitéexclusivementàuntexte,
celuiducodedesourceoudesesdiversestraductionsencodeobjet.
Pourmieuxmefairecomprendre,jepourraistransposercecidansledomaine
particulierduthéâtre,ensupposantquel’onpuisseobtenirunbrevetsurce
genred’art.Undroitd’auteursurlatragédie »RoméoetJuliette »permettraità
Shakespearedepoursuivrequiconquecopieraitlittéralementdespassages




delapièce.Iln’yauraittoutefoisdecontrefaçonques’ilyacopielittéraledu
texteoriginal.Unbrevetsurcettemêmepièceluipermettraitparcontre
d’obteniruneprotectionsurl’enchaînementdesscènes.Celaluipermettrait
doncderéclamerdesroyautéspourn’importequelleinterprétationqui
pourraitêtredérivéede »RoméoetJuliette »,commeparexemplelefilmWest
SideStoryquiexploitelemêmescénariomaisactualisédansleNewYorkdes
années1960,aveclelangageaméricainmoderneplutôtquelelangage
anglaisduXVIe
siècle.
Vouscomprendrezimmédiatementquecelafaittouteunedifférence!



ROBIC,ungrouped’avocatsetd’agentsdebrevetsetdemarquesdecommercevoué
depuis1892àlaprotectionetàlavalorisationdelapropriétéintellectuelledanstousles
domaines:brevets,dessinsindustrielsetmodèlesutilitaires;marquesdecommerce,marques
decertificationetappellationsd’origine;droitsd’auteur,propriétélittéraireetartistique,
droitsvoisinsetdel’artisteinterprète;informatique,logicielsetcircuitsintégrés;
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howetconcurrence;licences,franchisesettransfertsdetechnologies;commerce
électronique,distributionetdroitdesaffaires;marquage,publicitéetétiquetage;poursuite,
litigeetarbitrage;vérificationdiligenteetaudit;etce,tantauCanadaqu’ailleursdansle
monde.Lamaîtrisedesintangibles.
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