La biotechnologie et la propriété intellectuelle


LABIOTECHNOLOGIEETLAPROPRIÉTÉINTELLECTUELLE

par
ThierryOrlhac
*
LEGERROBICRICHARD,avocats
ROBIC,agentsdebrevetsetdemarquesdecommerce
CentreCDPCapital
1001Square-Victoria–BlocE-8
eétage
Montréal(Québec)H2Z2B7
Tél:514-987-6242-Fax:514-845-7874
info@robic.com–www.robic.ca

Lebutquelquepeuprétentieuxduprésentexposéestderésumeren
quelquesmots,sifairecepeut,l’évolutiondudroitaussibienauniveau
canadienqu’auniveauinternational,encequiconcernelaprotectiondes
« inventions »dansledomainedelabiotechnologie,notammentlorsqueles
inventionsenquestionsontouproviennentdela »matièrevivante ».
Avantd’amorcerlevifdusujet,ilconvientbiensûrdedéfinircequel’on
entendpar »biotechnologie »etpar »inventions »danscedomaine.

LABIOTECHNOLOGIEETSESDÉVELOPPEMENTS

Labiotechnologiepeutêtrebrièvementdéfiniecommetoutcequi
concernelaproductionoul’utilisationindustrielledematièresayantune
activitévitaleouuneinfluencesurdesphénomènesvitaux.
Bienquelemotsoitrécent,labiotechnologieestpratiquementaussivieille
quel’Homme,puisquedesprocédésdepréparationd’articlesaussicourants
quelefromage,leyogourt,labièreoulevinfontappelàl’activitébiologique
decertainsorganismestelsquedesbactéries,deslevuresoudesmoisissures,
et,delà,peuventseclasserdanslacatégoriedesprocédésbiologiques.
Aucoursdesdernièresannées,l’essorphénoménaldelarecherchedansce
domaineetdesdécouvertesenrésultantadonnélieuàunepléthore
d' »inventions »auquelpersonne,inclusbiensûrlelégislateur,n’auraitpu


LÉGERROBICRICHARD,1991.
*Agentdebrevets,ThierryOrlhacestl’undesassociésprincipauxducabinetd’agentsde
brevetsetdemarquesdecommerceROBIC,s.e.n.c.auquelestassociélecabinetd’avocats
LEGERROBICRICHARD,s.e.n.c.Cedocument,d’informationgénérale,aétépréparédansle
cadred’uncoursdeformationpermanenteduBarreauduQuébecdonnéàMontréalle1er
décembre1991:ilnereflètepasnécessairementlesopinionsdesonauteuroudesmembres
desonCabinetetneprétendpasnonplusexposerl’étatcompletdudroit.Publication112.


penser.Par »invention »,onentendicinonseulementlesinventionsausensde
laLoisurlesBrevetsmaisaussilesautresinnovationsoucréations
protégeablesaumoyend’autrestitresdepropriétéindustrielle,commeceux
délivrésenvertudesLoissurlaProtectiondesObtentionsVégétales.
Cesinventionspeuventselonnous,seclasserdupointdevuetechniquedans
deuxcatégoriesdistinctes,selonqu’ellesserapportentàdelamatièreinerte
oudelamatièrevivante.Dansl’unetl’autrecas,l’inventionpeutrésiderdans
lamatièreelle-même,danssapréparationouencoredanssonusage.
Commenousleverronsci-après,l’évolutiondudroits’estavéréetrès
différentedanschacunedecesdeuxcatégories.
Atitred’exemplesnonlimitatifsd’inventionstoutesrécentesquel’onpeut
classerdanslapremièrecatégorie,onpeutcitertouslesprocédés
permettantd’isoler,demodifierchimiquementoudesynthétiserdes
substancesinertesentantquetellesmaisayantuneactivitébiologiqueetse
retrouvantdansn’importequelorganismevivant,comme
-dessegmentslinéairesd’acidesdésoxyribonucléique(A.D.N.)ou
« gènes »,quel’ontrouvedanslenoyaudescellulesditeseucaryotesqui
sontcellesdesanimaux,plantesoulevures(chaquechromosomese
trouvantdanslenoyaudetellescellulesestconstituédeplusieurs
gènes);
-dessegmentsannulairesd’acidesnucléiques,ou »plasmides »,quel’on
trouvedanslescellulesditesprocaryotesquinecontiennentpasde
noyau,commecellesdebactériesoudecertainesalgues
(cyanophycées);
-desprotéines,normalementsynthétiséespar »traduction »d’un
segmentd’acideribonucléique,appeléA.R.N.messager,quiestlui-
mêmeproduitpar »transcription »d’unsegmentcorrespondantd’A.D.N.;
latraductionesteffectuéeàl’aided’organitesappelésribosomesetde
courteschaînesd’A.R.N.quel’onappelleA.R.N.detransfert(t-A.R.N.)et
quisetrouventàl’étatlibredanslecytoplasme;lesprotéinessontelles
constituéesd’acidesaminés(ànepasconfondreaveclesacides
nucléiques)etontdenombreusesfonctionscommelacatalysede
réaction(enzymes),letransportdenutriments(hémoglobine),la
régulationdufonctionnementbiologique(hormones),l’inhibitiondela
reproductiondevirusdecertainesespèces(interféron),etc…
-desanticorps,quisontdesprotéinessynthétiséesparlescellules,qui
sontellesmêmescapablesdereconnaîtreunorganismeétranger
commeunebactériedanslecorpshumain,desefixerdessusetdesoit


ledétruire(lyse),soitattirersurluid’autrescellulescapablesdele
détruire(commedesglobulesblancs);
-desantigènes,quisontdessubstancesprotéiniquesoulipidiques
capablesdestimulerougénérerlaformationd’anticorps;
Atitred’autresexemplesd’inventionquel’onpeutclasserdanslapremière
catégorie,onpeutégalementcitertouteslessubstancesci-dessus
mentionnéeslorsquecelles-cisontnouvellesdeparleurstructurechimique
parcequ’ellesn’ontjamaisétésynthétiséesoudeparleurdegrédepureté
jamaisatteint.
Onpeutaussiciteràtitred’exemple:
-lesanticorpsmonoclonauxquisontproduitsparfusionàpartird’une
celluleunique(clone)quiestelle-mêmesélectionnéeenfonctionde
sacapacitédeproduireunanticorpsspécifiqueàunorganisme
étrangeràêtrereconnu(detelsanticorpsmonoclonauxsonttrès
utiliséspourdesfinsdiagnostiquesetthérapeutiques,notammenten
immunologieetcancérologie,dufaitdeleurgrandespécificitépar
rapportauxanticorps »naturels »);et
-lesprotéinessynthétiques,ouprotéines »recombinantes »,quisont
généralementbeaucouppluspuresquelesprotéinesnaturellesde
mêmestructuredebase;leterme »recombinant »signifiequ’unepartie
delaprotéinesynthétiséeprovientd’unesourcedifférentedecelle
d’oùprovientlerestedelaprotéine.
Onpeutégalementcitericicertainesautressubstancesqui,bienqu’ellesne
soientpasinertes,onttoujoursétéconsidéréescommetelles,pourdesraisons
généralementhistoriques(onlescroyaitinertes!).C’estainsilecasdes
ferments,deslevures(quisontdeschampignonsunicellulaires)oudesspores.
Parmilesinventions »récentes »quel’onpeutclasserdansladeuxième
catégorie,àsavoircelleimpliquantlacréationoul’usagedematièrevivante,
onpeutciterdenombreuxprocédésoùl’interventionhumaines’effectue
aussibienauniveaumicroscopique(géniegénétique)qu’auniveau
macroscopique(hybridation).
Ainsi,onpeutciter:
-lafusioncellulaire,où,parexemple,l’onfusionneunecellule
cancéreusequi,contrairementauxcellulesnormalesquiontunedurée
devielimitée,estcapabledesereproduireindéfinimentenculture,
avecunecellulenormale,qui,contrairementauxcellulescancéreuses,


estcapabledeproduiredesprotéines,desanticorps,etc.Lacellule
hybrideainsiobtenuepossèdelescaractéristiquesdesdeuxcellules
mères,etestdonccapabledesereproduiretoutenproduisantainsi
indéfinimentlesprotéinesouanticorpsdonnés,commeparexemple,
desanticorpsmonoclonauxdirigésverslescellulescancéreuses;
-lestechniquesditesdemicroinjection,selonlesquellesoninjecteun
gènedansunembryonàl’aided’unemicroseringue.Legèneest
directementinjectédanslenoyaudelacelluleoùils’intègredansle
matérielgénétiquedel’embryonpourainsiseretrouverdanstoutesles
cellulesdel’organismeainsiformé.Cetyped’interventiongénétiquea
déjàétéappliquéavecsuccèsaussibiendesespècesinférieuresque
surdesespècessupérieures(végétauxetanimaux);
-laproductiondenouvellesvariétésvégétales,soitdefaçonasexuée
parmultiplicationvégétative(bouturage,greffageoumarcottage),
soitdefaçonsexuéeparcroisementouhybridation;danscedernier
cas,lafréquencedesgènessetrouveàvarieràtraverslesgénérations
successives;et
-lafécondationinvitro.
Atitred’autresinventionsentrantdanscettedeuxièmecatégorie,onpeut
citercertainesdesvariétésouespècescrééesparlesprocédésci-dessus,
lesquellespeuvents’avérernouvelles.Ainsi,denombreusesnouvellesvariétés
végétalessontcrééeschaqueannée(nouvellesvariétésdegrainsplus
résistantaufroidouauxinsectes:nouvellesvariétésdefleurs;nouvelles
variétésdelégumes;etc…).Denouvellesespècesinférieures(nouvelles
lignéescellulaires,nouvelleslevures,etc…)etmêmesupérieuresont
égalementétécréées.C’estnotammentlecasd’unenouvelleespèce
d’huîtresurlaquelleunbrevetaétérefuséauxEtats-Unisuniquementpour
desquestionsdeforme,etd’unenouvelleespècedesouriscrééeàHarvard
etsurlaquelleunbrevetaétédélivréauxEtats-Unissouslenuméro4.736.866.
Cettesouris »transgénique »,crééeparmanipulationgénétique,sedistingue
desescongénèresencequ’ellecontientungènecancéreuxinsérédansson
matérielgénétiqueoriginal,quilarendplussusceptiblededévelopper
certainesformesdecancer.
Onenestdoncrendudanscedomaineàunstadederecherche
extrêmementavancéoùl’hommejoueunpeuderôled’apprentisorcier.Ce
domainequiesttrèsrécentdansledomaineplusgénéraldessciences,s’est
développéetcontinuedesedévelopperdefaçonbeaucoupplusrapide
queleDroit,notammentceluidelapropriétéindustrielle,etcecisoulèveun
bonnombredeproblèmesjuridiques,auxquelsviennents’ajouterdes
problèmesmorauxoud’éthique.


Pourpouvoirappréciercesproblèmes,ilconvientdebiencomprendre
qu’ellespeuventêtrelesspécificitésdesinventionsdansledomainedela
biotechnologie,parrapportaux »autres »inventionsquipeuventêtrefaites
dansdesdomainesplusclassiques,commelamécanique,l’électroniqueou
lachimie.
LESSPÉCIFICITÉSDEL’INVENTIONDANSLEDOMAINEBIOTECHNOLOGIQUE

Danstouslespaysdumondeoùilexistedesbrevets,lesLoisenvigueur
stipulentqu’une »invention »n’estbrevetablequesielleprésenteuneutilité,
ceciimpliquantbiensûrqu’ellesoit »opérante »lorsqu’onl’utilise.L’invention
doitégalementprésenterdelanouveautéetunecertaineformed’originalité
oudenon-évidenceparrapportàl’étatdelatechniquedanssondomaine
aumomentoùelleaétéconçueoulebrevetdéposé,selonletypedeLoien
vigueur(systèmedupremierinventeuroudupremierdéposant).Enoutre,le
brevetétant,enDroit,uneformedecontratpasséentre,d’unepart,un
inventeurousonayant-droitquiadéveloppéunnouveauproduitou
procédéet,d’autrepart,lepublicquiestprêtàaccorderunmonopole
temporaireàcetinventeurenrécompensedesesrecherchesmaisàla
conditionexpressequ’ilexpliqueendétailcommentfonctionnel’inventionet
commentonpeutlareproduiredefaçonàcequetouspuissenten
bénéficierunefoislebrevetexpiré,uneinventionneseravalidement
protégée,quesielleestdécritedefaçonsuffisammentclaireetprécisedans
lemémoiredescriptifdubrevetpourêtreaisémentcompriseetlecas
échéantreproduiteoumiseenoeuvrepardestiers.L’insuffisancede
descriptionestunmotifd’annulationdebrevetquiestd’ailleurssouvent
invoqué.
Lebrevetestuntitredepropriété.Unefoisdélivré,ilassureàsontitulaireune
exclusivitétotalequoiquetemporaire,d’exploitationdel’inventionprotégée.
Personnesansl’autorisationdubreveténepeutnonseulementfabriquerou
vendrel’invention,maiségalementutiliserouimportercelle-cisansêtre
passibledepoursuiteencontrefaçon.
Lorsquel’inventionestunepiècemécanique,unmoteurélectriqueouun
produitchimiqueobtenuparsynthèseselonuneréactionconnueàpartirde
produitsdebaseégalementconnus,iln’yabiensûraucunproblèmeà
s’assurerquetouteslesconditionsnécessairesàlabrevetabilitésoient
remplies(utilité,nouveauté,originalitéetsuffisantededescription).Iln’ya
pasnonplusdeproblèmepourletitulairedubrevetàfairevaloirsesdroitsde
propriété,àl’aided’uneinjonctionpourfairestopperunefabrication,une
vente,unusageouuneimportationnonautorisée.


Ceciesttoutefoisbeaucoupmoinssimpledanslecasdesinventionsdansle
domainedelabiotechnologie.
a)suffisancededescription

Enbiotechnologie,unpremierproblèmequiseposeconcerneladescription
del’invention,quisedoitd’êtresuffisammentclaireetprécisepourpermettre
àun »hommedemétier »delareproduire.S’ilestfacilededécrireunepièce
mécaniqueouunemoléculechimiqueetlafaçondontonpeutlesfabriquer
ousynthétiser,ilestbeaucoupmoinssimplededécrirelastructured’ungène,
d’unplasmideoud’uneprotéinecomprenantdesmilliersd’atomesayantune
répartitionspatialetrèscomplexe,etdontsouventonneconnaîtque
certainesfonctionsoupropriétés.Etilnes’agitlàquedematièresinertes
mêmesiellesontuneactivitébiologiques.Onpeutdoncimaginerla
complexitéàdécrireunorganismevivantmêmemicroscopique,commeune
bactérie,sansparlerdesespècessupérieures.
Unefaçonconnueetacceptéedesolutionnerceproblèmeestdedéfinir
cesinventionsparleursfonctionsoupropriétésouparlafaçondontellessont
obtenues.Maislàencore,cettesolutionn’estpassimpleenbiotechnologie
carlasynthèsed’unemoléculetrèscomplexecommecelled’ungèneou
d’uneprotéineestsujetteàdenombreuximpondérablescomptetenudu
nombredesitespossiblesoùdesréactionspeuventavoirlieulelongdela
moléculeenformation.Unetellesynthèseestdoncbeaucoupmoins
« prévisible »etreproductiblequ’unesynthèsechimiquenormale.
Demême,laformationdenouveauxorganismesvivantsàpartird’autres
organismesestsouventaléatoireàcausedechangementsoumutationsqui
peuventsurveniraucoursdutemps.Ainsi,parexemple,onpeutdéfinirune
nouvellesouchebactériologiqueenexpliquantlafaçondontonl’aobtenue
àpartird’unesoucheoriginaledonnée.Maisqu’arrive-t-ilsilasouche
originalen’estplusdisponibleparcequ’elleasubiunchangementouune
mutation?
Enplus,mêmeenconnaissantlesLoisdeMendelsurl’héréditéeten
procédantparreproductionsélectivesuccessive,i.e.parhybridationou
croisement,onn’estjamaisréellementcertaind’aboutiraumêmerésultat
qu’unautreprocédantdesoncôtéàlamêmesélection.Cecaractère
aléatoiredûàuncertaindegrédehasardetdechanceaétéretenuparle
JugePRATTEdelaCourd’AppelduCanadadansladécisionPIONEERHI-
BRED-c.-LECOMMISSAIREDESBREVETSrendueenl987(llC.I.P.R.l65),
commeunmotifd’insuffisancedumémoiredescriptifd’unedemandede
brevetvisantunenouvellevariétédesoyacultivéeparvoienaturellemais


issueducroisementartificieldetroisvariétésconnues.Nousreviendronsci-
aprèssurcettedécisionetsonpourvoienCourSuprême.
Pourtenterdesolutionnerceproblème,ilaétéproposédeprocéderau
dépôtdessouchesdemicroorganismesoudesvariétésvégétalesdansdes
« Organismesrécepteurs »ou »Collectionsdeculture »quisechargentdeles
conserveretlesrendreaccessiblesàtoussurdemande.Cettesolutionest
acceptéedansdenombreuxpaysetfaitl’objetd’unTraitéInternational
connusouslenomdeTraitédeBudapestdontnousparleronsci-après.Le
Canadan’esttoutefoispasmembredeceTraitéetleJugePRATTEencore,
dansladécisionci-dessusmentionnée,ajugéquecontrairementàce
qu’avaitaffirméquelquesannéesauparavantlaCommissiond’Appelde
notreBureaudesBrevets,ledépôtd’unesouchedansunebanquedeculture
équivalaitàutiliserl’inventionelle-mêmepourlareproduireetdelàne
rendaitpasladescriptionsuffisanteausensdel’article34(l)delaLoisurles
Brevetsdanslamesureoùuntiersn’ayantpasaccèsàl’inventionneserait
pasalorscapabledelareproduirerienqu’àlalecturedubrevet.LaCour
Suprêmenes’estpasobjectéeàcetteaffirmationetl’amêmemaintenue,le
JugeLAMERaffirmanteneffetque:
« Lelibellédel’article34(l)nesouffred’aucuneambiguïté:l’inventeur
doitdécrirenonseulementcommentl’inventionpeutêtreutiliséemais
aussicommentuntierspeutlaconfectionner;nullepartn’ymentionne-
t-onqueleseuldépôtd’unéchantillondel’inventionrépondraà
l’exigencedeladivulgation.
Mêmes’ilestvraiquelescompétiteurspourrontainsiseprocurercette
nouvellevariétéetl’exploitercommercialementpourunefractiondu
coûtoriginaldéfrayéparl’appelante,leseuldépôtdelagrainene
seraitpasconformeaudroitenlamatière.Ilsepourraitquedans
certainescirconstancesledépôtpuissecontribueràcompléterla
description;jen’éliminepascettepossibilitémaisnelatrouvepas
applicableaucassousétude. »
Disonsdoncque,danscedomaine,noussommestrèsenretardsurnos
principauxpartenaireséconomiques,commelesaméricains,européenset
japonais,quireconnaissentdetelsdépôtsdesouches.Toutefois,dansles
discussionspréliminairesquiontactuellementlieuàOttawadevantleComité
ConsultatifsurlaPropriétéIndustrielleenvuedelarédactiond’unprojetde
Loiaméliorantleslégislationsrelativesàlapropriétéintellectuelle,ilaété
proposéparnotreprofessionetaccepté,semble-t-il,parlesautoritésde
modifierl’Article34delaLoisurlesBrevetspourqu’uneréférencefaitedansle
mémoiredescriptifd’unbrevetaudépôtd’unesouchedansuneCollection
decultureouunorganismedépositaire,soitconsidérécommeune
descriptionsuffisantedecettesouche.Sicettemodificationestacceptée,le


CanadapourraitalorsratifierleTraitédeBudapestetainsi »rejoindre »ses
principauxpartenaireséconomiquesdanscedomaine.
b)stabilitéethomogénéité

Unautreproblèmespécifiqueauxinventionsbiotechnologiquesestlefait
déjàmentionnéquelamatièrevivantealacapacitédesereproduireetest
doncsujetteàdesrisquesdechangementoudemutationpastoujoursvoulu
oudésiré,contrairementauxautresinventionsplus »traditionnelles ».
Sionpeutaffirmerqu’unesouchedonnéed’unmicroorganismeatelleou
tellepropriétéetpeutserviràtelusage,ceciest-ilvraiaucoursdutemps,
notammentsilasoucheestsujetteàdeschangementsoudesmutations
« spontanées »?Lasouchemutanteobtenuepeutêtretrèssimilaireetparfois
mêmeindistinguabledelasouche-mèremaisaura-t-elleforcémentles
mêmespropriétésquecettesouche-mère?Habituellementnon.
Ilenrésultequ’uneinventionconsidéréecommebrevetableetpouvantavoir
étévalidementbrevetéedufaitqu’ellepossédaitentreautresuneutilitéàla
périodeoùlebrevetaétédéposé,puissesoudainementneplussatisfaireà
touteslesconditionsexigéesdebrevetabilitéparcequ’àcaused’une
mutation,ellen’aplusd’utilité.
Uneinventionbiologiqueneseradoncbrevetableouautrement
protégeablecomme,parexemple,aumoyend’uncertificatdeprotection
d’obtentionvégétalequesielleeststableethomogèneou,end’autresmots,
prévisible,l’absence
del’uneoul’autredecesdeuxconditionsrendantl’inventionnonutileetdelà
nonbrevetable.
c)distinctivité

Encoreunautreproblèmespécifiqueauxinventionsbiotechnologiquesestla
façondontonpeutdistinguerlesnouveauxproduitsbiologiquesobtenuspar
hybridation,recombinaisonousynthèse,deceuxexistantàl’étatnaturel.
Danslecasparticulierdesinventionsbiologiques,ceproblèmede
distinctivitéseposetoutd’aborddupointdevueforme,comptetenudufait
qu’ilestbeaucoupplusdifficiledanscedomainededécriredefaçon
réellementpréciselastructuredelaplupartdesinventionsquiysontfaites,
parcequecettestructureestsoitinconnue,soittellementcomplexequ’elle
nepeutêtredécriteenmotsouêtreillustréeavecdesdessins.Commenten
effetdécrireenmotslastructureinterned’unenouvelleespècevégétaleou


animale,mêmelorsquecetteespèceestinférieure.Acesujet,onpeut
penseràlalonguedisputerécemmentrégléeàl’amiableentreles
professeursGALLOetMONTAGNIERausujetdelapremièreisolationduvirus
duSIDAetl’utilisationdecetisolatpourlafabricationdetroussesde
détectionduSIDA,leprofesseurMONTAGNIERprétendantqueleprofesseur
GALLOluiavait »volé »sonisolatetcedernierprétendantquesonisolatétait
différentdeplusieursnucléotidesdeceluiduprofesseurMONTAGNIER(on
parlaiticid’unecinquantainedenucléotidesdifférentsparrapportàl0000
aumoinsdanslevirus).
Unefaçonconnuedecontournercettedifficultéquel’onrencontreparfois
enchimie,consisteàdéfinirleproduitquel’onchercheàprotégerense
référantàsonprocédédepréparationouenénumérantsescaractéristiques
physiquesousespropriétés.Lapremièredecesdeuxsolutionsatoutefois
l’inconvénientd’êtrelimitative,lestribunauxdecertainspays,notammenten
Europe,considérantqu’iln’yacontrefaçonduproduitainsibrevetéquesile
produitcontrefaisantaétépréparédelamêmefaçon.Oncomprendraici
quececipeutêtredramatiquenotammentlorsquel’inventionprotégéeest
capabledesereproduire,carlebrevetalorsnecouvriraquelapremière
génération,i.e.celleproduiteàl’aideduprocédéutilisépourlacréer,etpas
lesgénérationssubséquentesobtenuesparunautreprocédé,i.e.parauto-
reproduction.Lasecondesolutionaégalementl’inconvénientd’êtreparfois
trèssubjectiveetrisquéelorsqu’onl’appliqueenbiologiepuisqu’onsetrouve
souventàdéfinirlescaractéristiquesmorphologiquesouphysiologiquesoules
propriétésdunouveauproduitenseréférantàcellesd’autresproduits
analogues.Ainsi,lasimplerécitationdufaitqu’uneséquenced’ADN
nouvellementsynthétiséeestcapabledecoderuneprotéinedonnée,suffira-
t-elleàdistinguercetteséquencedecelleexistantàl’étatnaturel,sansdoute
sousuneformepluscomplexe,commeparexemplecoupléeàd’autres
séquencesmais
capabledumêmecodage.Etquediredelasubjectivitéquepeutavoirla
descriptiondescaractéristiquesd’unenouvellevariétévégétale,comme,par
exemple,unenouvellevariétédelaitue:plusvertequelesautres,plus
résistanteaugelouauxinsectes,etc.
Ceproblèmededistinctivitéseposeégalementdupointdevuefond,etce
àdeuxniveaux,àsavoir:
-d’unepart,auniveaudel’obtentiondudroit,puisqu’uneinvention
pourêtreprotégeablesedoitd’êtrenouvelleetoriginaleetdonc
distinctedecequiexistedéjà;et
-d’autrepart,auniveaudeladéfensedudroit,puisqu’uneinvention
nepeutêtrecontrefaitequesileproduitcontrefaisantestunecopieà


l’identiqueouuneimitation(i.e.unecopienonidentiquemaisnon
distincte)decequiestprotégé.
Aupremierdecesdeuxniveaux,iln’yaaucundoutequ’unesubstance
nouvellementsynthétiséeetsanséquivalent »naturel »,unenouvelleprotéine
parexemple,esttoutàfaitdistincteetdoncbrevetablepourvuequ’elleait
unequelconqueutilité.
Iln’yaégalementaucundoutequelanouvellesynthèsed’unesubstance
naturellenerendrapaslasubstanceobtenuedistinctedecelleexistantà
l’étatnaturel,silesdeuxsontabsolumentidentiquesdupointdevue
caractéristiquesoupropriétés,etcemêmesicettenouvellesynthèse
présentedenombreuxavantages.Ilesteneffetdejurisprudenceconstante
danslaplupartdespaysquel’onnepeutobteniruneprotectionsurun
produitsicelui-ciexistedéjàdanslanatureetcemêmesileproduitnaturel
estnouvellementdécouvertoun’ajamaisétéisolé.Ainsi,auCanada,dans
ladécisionHOFFMANLAROCHE-c.-LECOMMISSAIREDESBREVETSrendueen
l955(23C.P.Rl),ilaétéjugéparlaCourSuprêmequelanouveautéd’un
procédédepréparation,d’extractionoud’isolationd’unproduitconnune
confèrepas »automatiquement »delanouveautéauproduitobtenuetne
renddoncpasceproduitconnusoudainementbrevetableperse.Ainsi,une
nouvellefaçondesynthétiserunehormoneconnuenerendrapascelle-ci
brevetable,etcemêmesileprocédéutiliséesttrèsefficace.Enfait,seulce
dernierpourraêtrevalidementprotégé.
Qu’enest-iltoutefoisd’unesubstanceexistantdéjàdanslanature,quel’ona
isoléeouquel’onaréussiàextraireouproduired’uneautrefaçon,etqui
possèdeunepuretéouunestructurephysiquepropre,jamaisobtenue
auparavant.Surlabasedelajurisprudenceactuelle,cettesubstance
nouvellementextraiteousynthétiséenesedistinguerasuffisammentdecelle
existantepourêtrebrevetablequesisapuretéousastructurephysique
propreluiassurentdescaractéristiquesoupropriétésdifférentes(unepureté
jamaisatteinten’estpassuffisanteàelle-seuleàrendreuneinvention
brevetable-cf.exparteGRAY,l0USPQ2d,l922).Onretombecependantici
surlesdifficultésdeformeprécédemmentmentionnées,puisqu’ilconviendra
alorsdedéfinirdefaçondistinctecescaractéristiquesoupropriétésetque
selonlafaçondontceciserafait,onpourraenarriveràdesconclusions
différentes.Acesujet,onpeutmentionnerdeuxdécisionsquiontété
renduesàquelquetempsd’intervalleenAngleterreetauxEtats-Unisdans
l’affaireGENENTECHINC.-c-THEWELLCOMEFOUNDATIONLTD,ausujetdela
brevetabilitéuneprotéinenaturellepurifiéeconnuesousl’abréviationdet-PA
(tissueplasminogenactivator).Cetteprotéinequisetrouveàl’étatnaturel
danslecorpshumain,alapropriétéd’activerlaformationd’uneprotéine
connuesouslenomdeplasminequiaelle-mêmelapropriétédedissoudre
lescaillotssanguins.Lat-PApeutdoncêtreemployéelorsdecrises


cardiaquesoupourprévenirdetellescriseschezlespersonnesfaisantde
l’artériosclérose.EnAngleterre,lesrevendicationsdeproduitetmêmecelles
deproduit-par-le-procédéontétéannuléesparleTribunaldepremière
instance([l987]R.P.C.553).Ladécisionaétémaintenueenappeletfait
actuellementl’objetd’unpourvoidevantlaChambredesLords.AuxEtats-
Unis,lesrevendicationsdeproduitquiavaientétéformuléesdefaçontrès
différenteontétéjugéesvalides(l4USPQ2dl363).
Qu’enest-ilégalementdesproduitsdesecondeoutroisièmegénération,ou
encoredes »analogues »,i.e.desproduitsdérivésd’unproduitexistantsuiteà
desmodificationsstructurellesqu’onaapportéesàcedernierenvuede
l’améliorer.Silesmodificationsstructurellessontmajeuresousiellessont
mineuresmaisaccompagnéesdemodificationsmajeuresdanslespropriétés
duproduit,onpourralàencoreconsidérerqu’onaaffaireàunnouveau
produitetiln’yaurapasdeproblème.Maissilesmodificationssontmineures
ounesontpasaccompagnéesdemodificationssubstantiellesauniveaudes
propriétésenrésultant,latendancejurisprudentielleactuelle,notammenten
Europe,estdeconsidérerlanouvellegénérationnondistincteetdelànon
brevetable,lanouvellegénérationétantalorsconsidérée »évidente »mêmesi
elleestnouvelle(voirlescommentairesinobiterdansladécisionanglaise
GENENTECHINC.-c-THEWELLCOMEFOUNDATIONLTDmentionnéeci-dessus;
voirégalementl’attitudeactuelleduBureaudesBrevetsEuropéenquiestde
plusenplusexigeantquantàladistinctivitédes »nouveaux »anticorps
monoclonauxquel’onchercheàprotéger).
Auniveaudel’appréciationdelacontrefaçon,làencoreilnefaitaucun
doutequ’unecopieàl’identiqued’uneinventionprotégéeestune
contrefaçon.Qu’enest-iltoutefoiss’ilexistedesdifférencesentrel’invention
brevetéeetleproduitprétendumentcontrefaisant?
Acesujet,latendancemondialesembleêtred’appliquerunedoctrine
jurisprudentiellefortancienneenmatièredecontrefaçondebrevet,connue
souslenomde »doctrinedeséquivalents ».Seloncettedoctrine,on
considéreraqu’ilyacontrefaçonnonlittéralemaisen »essence »sileproduit
prétendumentcontrefaisantn’estpastoutàfaitidentiquemaistrèsproche,a
lesmêmespropriétésouremplitlesmêmesfonctionsetconduitauxmêmes
résultats.
AuCanada,cettedoctrineestégalementappliquéemaissousuneforme
quelquepeudifférentehéritéedelajurisprudenceanglaise.Onconsidère
qu’ilyacontrefaçonsiunélémentouunecaractéristiquenonessentielle
d’uneinventionestabsentousubstituédansleproduitprétendument
contrefaisant.


DanslesdécisionsGENENTECHci-dessusmentionnées,leproduit
contrefaisantétaituneprotéineconnuesouslenomdemet-t-PAquine
différaitdelat-PAqued’unacideaminédansuneséquencedeplusd’une
centained’acidesaminés.Cechangementétaitmineurdupointdevue
structurelmaisimportantdupointdevueactivitébiologiquecarlenouvel
acideaminésubstituépermettaitàlaprotéined’êtreinactivéemoins
rapidementenusage.Cettedifférenceestprobablementsuffisantepour
rendrelamet-P-t-PAdistinctedelat-PAauniveaudelabrevetabilité.Ila
toutefoisétéjugésurlabasedeladoctrinedeséquivalentsquecette
différencen’étaitpeut-êtrepassuffisantepouréchapperàlacontrefaçon.A
cesujet,oncomprendraqu’unproduitpeutêtrenouveaumaiscependant
contrefaisant,s’ilconstitueuneaméliorationàunproduitdéjàconnubreveté
defaçonlarge.
UneautredécisionpertinenteàcesujetestcellerendueauxEtats-Unisen
l987entreSCRIPPSCLINIC&RESEARCHFOUNDATIONetGENENTECHINC.(3
USPQ2dl48l).Danscetteaffaire,ilaétéjugéqu’unbrevetcouvrantune
protéineconnuesouslenomdeFacteurVIII-Cobtenueàpartirdeplasma
sanguinhumainmaisrevendiquéeperseenseréférantàundegrédepureté
jamaisatteint,àuneconcentrationdonnéeetàuneactivitéspécifique,était
contrefaitparlacommercialisationd’uneprotéineanalogueobtenuepar
recombinaison.
Endéfense,GENENTECHargumentaquelaprotéinerecombinanteétait
différentedecelleisoléeduplasmasanguindanslamesureoùellen’avait
pasexactementlemêmepolymorphismeetlamêmeglycosylationetn’avait
aucunecontaminationvirale,etoùelleétaitdoncdifférenteenstructureet
enpureté,etdelàdistincte.Letribunalatoutefoisjugéquecettedistinction
souventinvoquéepourjustifierlabrevetabilitéd’unnouveauproduitn’était
passuffisantedanslacasprésentpouréviterlacontrefaçondanslamesure
oulesdeuxprotéinesavaientlamêmefonction.
Toutcommedanslecasden’importequellesautresinventions,lestribunaux
ontdonctendanceàappliquerladoctrinedeséquivalentsauxinventions
biotechnologiquesetdelààassurerauxtitulairesdesdroitsuneprotection
largelorsqu’uneinventionestréellementinnovatrice.Parcontre,les
inventionsvisantdesperfectionnementssevoienthabituellementaccordées
uneprotectionbeaucoupplusrestreinte,lestribunauxneleurappliquantpas
cettedoctrineetinterprétantlestermesdubrevetdefaçonlittérale.
d)auto-reproduction


Undernierproblèmespécifiqueauxinventionsbiotechnologiqueslorsqu’il
s’agitdematièrevivanteestlefaitquecettedernièrealaparticularitédese
reproduire.Ainsi,unetiercepersonneayantaccès,parexemple,àune
nouvellesouchebactériologiquecapabledeproduireuneprotéinedonnée,
n’aurapasàrépétertouteslesétapesduprocédéayantconduitàla
créationdecettenouvellesouchepourdéveloppercelle-cienquantité
industrielleetdelà,produireégalementenquantitéindustriellelaprotéine
désirée.Defaçonsimilaire,unepersonneayantacquisdesgrainespourrales
cultiveretdelàproduired’autresgrainesqu’ellepourrautiliseretrevendre.
D’unpointdevuepratique,cecisoulèvedeuxautresproblèmes,l’undefond,
l’autredeforme.

Leproblèmedefondestliéàlavaleurréelledelaprotectionqu’uninventeur
peutalorsobtenir.Ilexisteeneffetunedoctrineditede »l’épuisementdu
droit »,selonlaquellelavented’unproduitcouvertparuntitredepropriété
industrielledonneautomatiquementàl’acheteurunelicenceimplicite
d’usagedeceproduitetledroitdelerevendres’illeveutsansriendevoirau
brevetéquiadéjàreçuune »récompense »poursoninventionlorsdesa
premièrevente.
Lorsquel’inventionestunemachine,cettedoctrineestfacileàappliquer.
L’acheteurestlibredel’utiliseràsaguiseetpoursonprofit,delarevendres’il
leveutetbiensûrdelaréparerpuisquecelafaitpartiedesondroitd’usage.
Parcontre,lafabricationnonautoriséed’uneautremachineidentique(ousa
reconstructiontotaleencasdeperte,àcompareràunesimpleréparation)
seraunecontrefaçon.
Qu’enest-illorsquel’inventionestdelamatièrevivantecapabledese
reproduire?Unfermierquiachètedenouvellesgrainess’attendlégitimement
àavoirledroitdelescultiveretdevendreleplusgrosdesarécoltetouten
conservantunepartiesuffisantedecelle-cipourpouvoirreplanterlamême
espècel’annéesuivante.LaLoisurlaProtectiondesVariétésVégétalesen
vigueurauxEtats-Unisprévoitd’ailleursexplicitementcedroitetmêmeledroit
pourlefermierdevendredesgrainesàunautrefermier.Cecin’esttoutefois
pasprévudanslaLoisurlesBrevetsquipeutégalementêtreutiliséeauxEtats-
Unispourprotégercertainesnouvellesvariétésvégétales.
Enabsencedetoutejurisprudencedanscedomaine,ilestdoncsagepourle
titulaired’undroitdepropriétésurdelamatièrevivanted’attacheràtoute
ventedesobligationscontractuellespourl’acheteur,defaçonàbien
précisercequecedernierestendroitdefaire,notammentenmatièrede
revente.


Lesecondproblèmeliéàl’autoreproductibilitédelamatièrevivanteestun
problèmedeforme.Danslamesureoùilnepeutyavoircontrefaçonquede
cequiaétéspécifiquementrevendiqué,ilconvientdes’assurerquelebrevet
quel’onobtientcouvrebientouslesaspectsdel’inventionlorsquecelle-ciest
capabled’êtreproduiteparauto-reproduction,àsavoirsastructure(sicela
estpossible),saousespréparationsetsonousesusages.Ainsi,parexemple,
danslecasd’unenouvellesouchebactériologiqueservantàproduireune
protéinedonnée,ilconvientdes’assurerquenonseulementlasoucheelle-
mêmesoitprotégée,maiségalementsapréparationparmanipulation
génétiqueetsonusagepourlaproductiondelaprotéinedonnée,par
cultureetisolation.
Pourillustrerl’importancedeceproblème,onpeutciterunedécisionrécente
rendueauxEtats-UniscontreAMGENINC.quiavaitpoursuivilasociété
japonaiseCHUGAIPHARMACEUTICALencontrefaçonparimportationd’un
brevetcouvrant,d’unepart,uneséquencepured’ADNcapabledecoder
uneprotéineconnuesouslenomd’EPO,etd’autrepart,une »cellulehôte »
incorporantdanssesgènescetteséquencepourainsiproduirel’EPOde
façonindustrielle.Cetteprotéineestenfaitunehormonenormalement
secrétéeparlesreinsetstimulantlaproductiondecellulessanguines,cequi
larendutilisablepourletraitementdel’anémie.Lebrevetnecontenait
aucunerevendicationdeprocédécouvrantlaculturedelacellulehôteet
l’extractiondel’EPOdecetteculture,ceciayantétérefuséparl’Examinateur
duBureaudesBrevetsdesEtats-Unisaucoursdel’obtentiondubrevetsurla
based’unedécisionrendueenl985auxEtats-Unis(InreDURDEN,226USPQ
359)oùilfutjugéquelanouveautéd’unproduitutilisédansunprocédéde
synthèsenerendpasautomatiquementceprocédébrevetablesicedernier
estconnuensoiets’ilyaaucunrésultatinattenduàsamiseenoeuvreavec
lenouveauproduit.Ici,ilconvientdementionnerquecettejurisprudence
n’existepasauCanadaouenEuropeoùuneattitudepluslibéraleaété
adoptéeenfaveurdesinventeursetoùl’onconsidèrequelanouveautéd’un
produitconfèreautomatiquementdelanouveautéauprocédéutilisépour
lepréparermêmes’ilest »superclassique »,etàtoutprocédéutilisantce
nouveauproduitcommeproduitdedépart,mêmesilàencorecetautre
procédéestclassique.
LepointdedroitsoulevéparAMGENétaitquelajurisprudenceaméricaine
(toutcommelajurisprudenceenvigueurdanslaplupartdespays)prévoit
qu’unbrevetdeprocédéestcontrefaitparl’importationaupaysd’unproduit
obtenuparceprocédé(auCanada,ceciestconnusouslenomdedoctrine
SACCHARINE).
Aussibiendevantletribunaldepremièreinstance(9USPQ2dl835)que
devantl’InternationalTradeCommission(l0USPQ2dl906)dontladécisiona
étémaintenueparlaCourd’AppeldesEtats-Unis(l4USPQ2dl734),ilfutjugé


quelacellulehôten’étaitpasunprocédémaisplutôtl’équivalentd’une
« machine »etqu’iln’yavaitdoncpasdecontrefaçondubrevetpuisquecelui-
cinecouvraitpasleprocédédeproductiondel’EPOparculturedelacellule
hôteetisolationdelaprotéineproduiteparcettedernière.
Cettedécisionafaitl’objetdebeaucoupdediscussionsetaamenéun
groupedepressionmenéparAMGENàfairedéposerdevantleCongrès
américainunprojetdeLoiconnusouslenomdel’undesreprésentants
l’ayantintroduit,M.RickBOUCHER.CeprojetdeLoiintitulée »Biotechnology
PatentProtectionAct »prévoyaitàl’originedemodifierlaLoisurlesBrevetset
lesLoissurlecommerceinternationalenvigueurauxEtats-Unisdefaçonàce
que,d’unepart,unprocédémêmeclassiquesoitbrevetablesiun »élément
essentiel »utilisépourlamiseenoeuvredecelui-ciestlui-mêmebrevetable
(cecipourcontournerladécisioninreDURDEN)etque,d’autrepart,l’ITCait
ledroitdestopperl’importationauxEtats-Unisd’unproduitbiologique
fabriquéàl’étrangeràl’aided’un »article »(ànepasconfondreavecun
procédé)brevetéauxEtats-Unis.CeprojetdeLoiafaitl’objetd’unevive
oppositionnotammentausujetdeladéfinitionduterme »élémentessentiel »
etdelanécessitéd’amenderlesLoissurlecommerceinternational,etson
adoptionpourraits’avérerlongue.UnprojetdeLoiréviséad’ailleursdéjàété
préparéetresoumis,pourtenircomptedecertainesdecesoppositions.
Indépendammentmêmedetouteslesspécificitésquenousvenonsde
mentionneroupeutêtreàcausedecelles-ci,d’autresquestionsbeaucoup
plusfondamentalesseposentencequiconcerneledroitmêmeàune
protectionpourcertainsaspectsdelabiotechnologie.
LEDROITAUNEPROTECTIONSURLAMATIÈREVIVANTE

Ledroitdelapropriétéindustrielletelqu’ilexisteactuellementtrouveson
origineverslemilieuduXIXesiècle,durantlagrandepériode
d’industrialisationdespaysoccidentaux,oùils’avéraitalorsnécessairede
créerdes »outilsjuridiques »defaçonàencouragerl’innovationdansle
domaineindustriel.
Fidèleàunegrandetraditionjuridiqueremontantaudroitromain,ledroitde
lapropriétéindustriellefut »écrit »entenantcomptededeuxdistinctions
considéréescommefondamentalesetinévitables,àsavoirquel’ondoit
distinguerchoseetpersonneetparmileschoses,ondoitdistinguercellesque
l’onpeuts’approprieretcelleséchappantàl’emprisedel’homme.
Commevouslesavez,les »choses »sedistinguentdes »personnes »enceque
l’Hommepeutexercersurellesunemaîtriseabsolueetcequ’ellespeuvent
doncfairel’objetd’undroitdepropriété,contrairementauxpersonnesqui


sonthorsducommerceetjouissentdedroitspropresdontnotammentcelui
deserendrepropriétairesdechoses.
Parmileschoses,ilexistetoutefoisunesecondedistinctionàfaireentrecelles
quel’hommepeuts’approprieretcellesdites »communes »commeles
élémentsnaturels(air,eau,etc…)oulesloisdelanature(gravité,forces,
propriétésphysico-chimiquesdescorps,etc…).
Surlabasedecettetradition,ilaététenupouracquisdèslesdébutsdela
propriétéindustriellequel’onnepouvaitenaucuncasobtenirun
quelconquemonopolesurl’êtrehumainousonesprit.Cettetraditions’esten
faitbienconservéepuisquelaquasi-totalitédespaysdumondeàl’exception
desEtats-Unis,exclutspécifiquementdelabrevetabilitélesacteschirurgicaux
etautresméthodesdetraitementducorpshumainàl’aidedemédications,
etlesinventionsfaisantappelauraisonnementdel’utilisateur(jeuxde
société,parexemple).
Ilaégalementététenupouracquisquel’onnepouvaitaccorderun
quelconquemonopolesurlasimpledécouverted’unproduitdelanatureou
d’unenouvelleloiphysique.Enfait,seuleslesapplicationsdecette
découverteàdesfinsindustriellesouutilitaires,impliquantuneintervention
substantielledel’Homme,pourraientdoncsevoirprotéger.
Delà,sil’Hommesecontentaitd’exploiterlesphénomènesconnusdela
naturepoursoncomptesansintervenirdansleprocessusoucréerdetoute
piècecedernier,commeparexempleencroisantdesanimauxpouren
améliorerlaraceouenplantantdesgrainespourproduiredesrécoltes,
l’Hommen’étaitalorsqu’uneforcenaturelleparmid’autresetilnepouvaity
avoirdedroit.Parcontre,dèsquel’Hommeintervenaitdansleprocessuset
créaitdesobjetsnonnaturelsoudontlafinalitéétaitdetransformer
artificiellementlanature,ilyavaitcréationd’une »choseappropriable »
pouvantfairel’objetd’undroit.
Acetteépoque,iln’yavaitbienentendupasdeproblème.La
biotechnologietellequ’onl’entendaujourd’huin’existaitpasetilétaitfacile
pourlelégislateurcommepourlepublicdefaireuneanalogieentrela
matièreinaniméeetlamatièrevivanted’unepart,etleschosesetles
personnesd’autrepart.
Lefaitquecetteanalogieétaitpeut-êtreunpeutropsimplisteaéténoté
assezvitepuisqu’enl883,lorsdelarédactiondelaConventiondel’Unionqui
esttoujoursenvigueuretaétablinotammentledroitdepriorité
internationalepourlesbrevetsetmarquesdecommerce,leterme »propriété
intellectuelle »aétéspécifiquementdéfinicommeincluantnonseulementles
produitsdel’industrieausensstrict,maisaussilesproduitsagricolesincluant


lesvins,grains,fruitsetbétails,etlesproduitsminérauxmissurlemarché,
commeleseauxminérales.Acetteépoque,noussupposonstoutefoisque
ceciaétéincluspourcouvrirtouslesusagesdudroitàlamarqueetque
personnenepensaitréellementaubrevet.
Audébut,touslespaysprirentdoncl’attitudequelesinventionsnepouvaient
couvrirquedelamatièreinaniméeetrefusèrentdebrevetertoutcequi
touchaitauvivant,commedesprocédésdecroisementd’animauxou
végétauxoulesproduitsenrésultant.
AudébutduXXesiècle,plusieurspaysnotammentl’AllemagneetleJapon
commencèrenttoutefoisàchangerd’attitudequantàcequel’onpouvait
protégeretsemirentàaccepterdesbrevetssanstropdedifficultésurdes
procédésbiologiquesetdenouvellesvariétésvégétalesouanimales.
Ainsi,enl922,unbrevetcouvrantunprocédédecultured’unecertaine
bactériedérivéed’unetortuepourletraitementdelatuberculosefut
maintenuenvigueurparlaCourSuprêmed’Allemagne(l922,BP.f.PMZ.6,7).
Enl934,desbrevetscouvrantdenouvellesvariétésdeplantesfurent
égalementdélivréesenAllemagne.Demême,audébutdusiècle,unbrevet
futaccordéauJaponsurunprocédédefabricationdeperlesdeculturepar
ensemencementd’huîtres.
Dansd’autrespays,ceprocessusde »libéralisation »futbeaucouppluslong
surtoutàcausedelarésistancequ’ilpouvaityavoiràélargirledroitàun
monopolesurdesinventionsdansledomainedel’agricultureoude
l’élevage,lesguerressuccessives,sourcesderestrictionsalimentaires,rendant
« odieux »toutmonopolequiauraitpuêtreaccordédanscedomaine.
Ilatoutefoisétéadmispartout,notammentaprèslasecondeguerre
mondiale,que,d’unepart,unproduitdelanaturepouvaitnéanmoinsêtre
brevetables’ilétaitobtenuavecunepuretéinégaléeouuneformulation
adaptéeàunnouvelusageet,d’autrepart,lesprocédésmicrobiologiques
pouvaientégalementêtrebrevetables.Ainsi,enl953,le4eCircuitFédéral
américain(ll6USPQ484),jugeavalideunbrevetcouvrantlavitamineBl2
obtenueparunprocédédesynthèsealorsqu’ilfutdécouvert(aprèsledépôt
dubrevet)quecettevitamineexistaitàl’étatnaturelmaisévidemmentsous
formebeaucoupmoinspure,danslefoie.
Unpeuplustard,ilfutégalementadmis,encoreauxEtats-Unis,etaprèsde
longueshésitationsetplusieursdécisionscontraires,quelesplantespuisles
nouvellessouchesmicrobiologiques,etplusrécemmentenfinlesanimaux
modifiésgénétiquement,pouvaientêtreprotégésparbrevet.


EnEurope,l’évolutionaétépluslenteetilyaencorebeaucoupde
réticence,notammentauniveaunational.
AuCanada,c’estpire,commeonleverraci-après.
Laraisondecettelente,enfaittroplenteévolutiondudroitdansce
domainevularapiditédesdéveloppementstechnologiquesréside,selon
nous,uniquementdansl’idéepréconçueremontantàl’originedudroitde
propriétéindustrielle,queseulelamatièreinaniméeconstitueunechoseou
unbienetdelàpeutfairel’objetd’unmonopole.Iln’ya,selonnous,aucune
incompatibilitéentreledroitdelapropriétéindustrielleetl’objetdecedroit
lorsqu’ils’agitdematièrevivanteetmêmed’espècessupérieures.Ainsi,le
droit »classique »considèrelesanimauxsauvagesouerrantscommedes
biensquel’onpeutpossédersionpeutenprouverlapropriété(cf.article
428duCodeCivilduQuébec).Danslamesureoùdesanimauxcréésde
toutepièceparcroisementoupargéniegénétiquesontréellement
nouveauxetontuneutilitépropreauniveauindustriel,commec’estlecasde
lasouristransgéniqued’Harvard,riennedevraits’opposeràl’octroid’un
monopoleparbrevetouautretitredepropriétéindustriellesurlesanimaux
ainsicrééset,defaçongénérale,surn’importequellematièrevivante
résultantd’uneinterventionhumaine.
C’estl’attitudepriseparlesEtats-UnisetleJaponetl’onvoitsedessinerla
mêmetendanceenEurope.LeCanada,selonnous,devraitsuivrecette
tendancesouspeinedesesingulariserparrapportàsesprincipaux
partenaires.
HISTORIQUEDESDÉVELOPPEMENTSENMATIÈREDEPROTECTIONDANSLE
DOMAINEDELABIOTECHNOLOGIE

Nousavonsdéjà,danslechapitreci-dessus,mentionnérapidement
l’évolutiondestendancesdanscedomaine,enindiquantquecertainspays
étaientplus »réceptifs »qued’autres.
MisàpartquelquesLoisréglementantlacirculationdesemences,aucuneLoi
n’avaitjamaisétépromulguéenullepartdanslemondepourprotégerle
vivantavantl’adoptionauxEtats-Unisenl930duPlantPatentAct.CetteLoi
existetoujoursetfaitl’objetdesArticlesl6làl64delaLoisurlesBrevetsdes
Etats-Unis.Ellenes’appliquequ’auxvariétéssepropageantparreproduction
asexuée(bouturage,marcottage,etc…),doncpasparsemis,etaccorde
uneprotectiondel7anscommetoutbrevet,lesexigencesenmatièrede
descriptionetd’originalitéétanttoutefoismoinscontraignantesquepour
touteautre »invention ».


Surlabasedeceprécédentetsuiteàdesdiscussionsàcesujetauxdivers
congrèssuccessifsdel’AssociationInternationalepourlaProtectiondela
PropriétéIndustrielle(AIPPI)àLondresenl932,àLaHayeenl947,àParisen
l950etàVienneenl952,l’idéedeprotégerlesobtentionsvégétalesparun
titredepropriétéindustriellespécifiqueacommencéàgermer(c’estlecas
deledire!).Ainsi,auCanada,unprojetdeLoisensiblementidentiqueau
PlantPatentActaméricainfutdéposéenl950puisretiréetoublié.
Cecifinitparaboutirenl96làlasignatured’uneConventionInternationale
pourlaProtectiondesObtentionsVégétalescréantuneunionpourcette
protection,connuedepuissouslenomd’UPOV.Cetteconventionquiafait
l’objetd’unerévisionàGenèveenl978etaétératifiéeparleCanadaen
marsl99lseulement,regroupeactuellement20paysincluantpratiquement
touslespaysd’Europeoccidentale,lesEtats-Unis,l’Australie,laNouvelle
ZélandeetleJapon.Ellestipulequelespaysmembresdoiventaccorderune
protectionsousformedebrevetoud’unautretitreplusspécifiqueaux
nouvellesvariétésvégétalesàreproductionsexuéeounon,tombantdans
descatégoriespréchoisiesparlesautoritésdespaysmembres,pourvuesque
cesnouvellesvariétéssoientdistinctesdesautresvariétésexistantes,soient
stablesetsoientsuffisammenthomogènes.Ellestipuleégalementles
modalitésd’octroidecetteprotectionetfixedesduréesminimalespour
celle-ci.
SuiteàcetteConvention,laplupartdespaysadoptèrentchezeuxdesLois
surlaProtectiondesObtentionsVégétalesenconformitéaveclesdispositions
del’UPOV,defaçonàpouvoirratifiercetteConvention.C’estainsiqueles
Etats-Unisadoptèrentenl970leur »PlantVarietyProtectionAct »,ouPVPA,très
similaireàlaLoiquenousvenonsnous-mêmesd’adopterdanscedomaine
etdontnousparleronsci-après,sicen’estquelePVPAnes’appliquequ’aux
variétésvégétalesàreproductionsexuée(i.e.parsemis),lesautresvariétés
étantdéjàprotégéesparlePlantPatentAct,etquecetteLoiprévoit
spécifiquementquelesfermiersontledroitdemultiplieràvolontélesgraines
qu’ilsontachetéespourleurproprecompteoupourlesrevendreàd’autres
fermiers(Articlell3).
Lorsdelasignaturedel’UPOVenl96l,plusieurspayssignatairescomme
l’Allemagneaccordaientdéjàdesbrevetssurdesvariétésvégétalesetse
sontdemandésqu’ellepourraitdésormaisêtrelavaleurdecesbrevets.Pour
contournerceproblème,l’Article2del’UPOVfutrédigédefaçonàpréciser
quechaquepayspouvaitaccordersoituntitrespécialdeprotection,soitun
brevetsurungenreouuneespècebotaniquedonnée.Ilatoutefoisété
ajoutéquelespayssignatairessedevaitd’accorderseulementunedeces
deuxprotectionspourchaquegenreouespècedonné,saufsilepays
signataireoffraitdéjàlesdeuxprotectionsaumomentdeladatede
signaturedelaConvention,soitoctobrel979.


C’estpourquoi,lorsdelaConventiondeStrasbourgdel963quiregroupaient
touslespaysdel’EuropeCommunautairenaissanteenvued’établirdes
règlesgénéralesquelespaysmembrespourraientsuivreafind’uniformiser
leurdroitsurlesbrevets,ilfutprécisédansl’Article2:
Lesmots »susceptiblesd’applicationindustrielle »(enparlantd’uneinvention)
devrontêtrecomprisausenslepluslarge.
Néanmoins,lesEtatscontractantsneserontpastenusd’octroyerdesbrevets
surdesvariétésdeplantesoud’animauxetsurdesprocédésessentiellement
biologique(ànepasconfondreavecmicrobiologique)deproductionde
plantesoud’animaux.(lesparenthèsessontdenous)
IlestcurieuxderemarquerquecetteConventionlaissaitdonclapossibilité
d’exclurecarrémentdelabrevetabilitélesespècesanimalesouvégétales,
alorsquel’UPOVlaissaitunchoixàceteffet.
SuiteàlaratificationdecetteConvention,lespayseuropéensmodifièrent
leursLoisrespectivesetamorcèrentlesdémarchesquiconduisirentàla
ratificationdelaConventionsurleBrevetEuropéendel977,laquelleaétabli
cequ’onappelleàtordlebreveteuropéenpuisqu’enfaitseuleune
procédurecommuned’obtentiondebrevetestprévue,lademande
européenneunefoisacceptéesedevantd’êtrevalidéedanschaquepays
séparémentetsetransformantdoncenunepluralitédebrevetsnationaux
identiques.
L’Article53(b)delaConventionsurleBrevetEuropéenareprissousuneforme
encorepluscontraignantelesdispositionsdel’Article2(b)delaConvention
deStrasbourg,puisqu’ilexclutspécifiquementdelabrevetabilité »lesvariétés
végétalesoulesracesanimalesainsiquelesprocédésessentiellement
biologiquesd’obtentiondevégétauxoud’animaux,cettedispositionne
s’appliquantpasauxprocédésmicrobiologiquesetauxproduitsobtenuspar
cesprocédés ».LedernierpassagedecetArticleestuneexceptionà
l’exception,dûaufaitquedéjààl’époque,plusieurspayseuropéens
importantsreconnaissaientcommetellelabrevetabilitédesprocédés
microbiologiquesetdesproduitsobtenusparcesprocédés.
Sensiblementàlamêmeépoque,laCourSuprêmedesEtats-Unisjugea,dans
l’AffaireDIAMOND-v-CHAKRABARTY[206USPQl93(l980)]quel’Articlel0lde
laLoisurlesBrevetsdesEtats-Unisdéfinissantlemot »invention »,n’excluaitpas
lamatièrevivante,letestpourdéterminersil’onaaffaireounonàune
inventionétantuniquementdedéterminersicelle-cirésultebiend’une
interventionhumaine.Ceciallaitdanslemêmesensquel’Europequiétaitsur
cepointlégèrementenavance.Danslecasdel’AffaireCHAKRABARTY,



l’objetdel’inventionencauseétaitenl’occurrenceunebactérie
génétiquementmodifiée,capablededégraderleshydrocarburesetilfut
jugéquecetteinventionneportaitpas »surunphénomènenaturelinconnu,
maissurunproduitdel’activitéhumaineayantunnom,uncaractèreetun
usagespécifique ».
Suiteàcettedécision,leBureaudesBrevetsdesEtats-Unisadoptaune
approchedugenre »cas-par-cas »pouraccepterounondesbrevetssurdela
matièrevivanteselonletypedecelle-ci,etdécidafinalementd’excluredela
protectionparbrevetlesplantesvuqu’ilexistaitdéjàd’autretypede
protectionpourcelles-ci.Cettepolitiquefuttoutefoisrenverséeenl985parla
Commissiond’AppelduBureaudesEtats-Unisdansl’affaireHI-BRED(227USPQ
443)oùl’inventionencauseétaitunenouvellevariétédemaïscapablede
surproduiredutryptophane,unacideaminéaromatique.Danscetteaffaire,
l’Examinateuravaitadmisqu’ilyavaitinventionetavaitmêmeacceptéde
protégerleshybridesdelapremièregénérationcarlesautresLois(PVAet
PVPA)nes’appliqueraientpasàeux.Ilrefusatoutefoisd’accorderune
protectionsurlesgrainesobtenuesensuggérantdelesprotégerautrement
etenargumentantquelesaccepterseraitcontraireàl’Article2del’UPOV.
LaCommissiond’Appelrenversacerejetetdécidad’accorderlebrevetsur
touslesaspectsdel’invention.Aceteffet,elle »contourna »l’argumentde
l’Examinateurenaffirmantquel’UPOVétaituneententeexécutive(Executive
Agreement)n’ayantpasétératifiéeparleSénatetqu’ellenepouvaitdonc
avoirpréséancesuruneloinationalepréexistante.
Ilenrésultequ’ilestmaintenantpossibled’obtenirdesbrevetsd’inventionaux
Etats-Unissurdesnouvellesvariétésvégétalesetcecipeuts’avérerintéressant
quoiquepluscontraignantdupointdevuedeladescriptiondel’inventionet
desanon-évidence,carlaLoisurlesBrevetsn’apaslesexclusionsou
limitationsduPVPAquantàl’usagedel’inventionunefoisvendue(cf.la
« farmerclause »dontnousavonsparléci-dessus).
Aprèsl985,leBureaudesBrevetsdesEtats-Unisadoncdûaccepterde
breveterdesplantesmaisacontinuéàrefuserdebreveterlesespèces
supérieuresanimales.
Làencore,cettepolitiquefutrenverséeparlaCommissiond’AppelduBureau
desBrevetsdesEtats-Unisenl987dansl’affaireALLEN(2USPQ2dl425),oùilfut
jugéqu’unehuîtredanslaquelleonavaitinsérécertainschromosomes
supplémentairespourenmodifierlegoût,etnotammentréduirel’amertume
qu’acemollusqueàcertainespériodesdel’année,étaitmatièreàbrevet.
Danscecas,ilnes’agissaitplusd’unmicroorganismemaisd’un
macroorganisme.Lebrevetnefutjamaisdélivré,pourd’autresraisons,mais
leBureaudesBrevetsaméricainreconnutdèslorsque »lesorganismesvivants


multicellulairesnonhumainsetproduitsdefaçonnon-naturelle,incluantles
animaux,étaientbrevetables ».
Ceciafinalementconduitàladélivranced’unpremierbrevetsurune
espèceanimale,àsavoirlebrevetaméricainno4.736.866délivréà
HARVARDsursafameusesouristransgénique.
Ilenrésultedoncqu’auxEtats-Unis,absolumenttouslesaspectsdela
biotechnologiesontbrevetables.
EnEurope,etmalgrélesexclusionsdel’Article53(b)delaConventionsurle
breveteuropéen,onvoitsedessinerlamêmetendance.
Bienquelesplantessoientexcluesdelabrevetabilité,unbreveteuropéenfut
délivréenl988àlasociétéAGRIGENETICSsurunprocédépouraugmenterle
contenuprotéiniquedesculturesfourragèresetsurlesplantesobtenuespar
ceprocédé.Ilsemblequecetteinventionfutconsidéréecommebrevetable
carelleétaitproduitepargéniegénétique,ceciétantassimilableàun
procédémicrobiologiqueettombantdoncsousl’exceptionàl’exceptionse
trouvantdansl’Article53(b),selonlaquellelesprocédésmicrobiologiqueset
lesproduitsenrésultantsontbrevetables.
Encequiconcernelesracesanimales,etenparticulierlesespèces
supérieures,unepremièretentativeavaitétéfaiteenAllemagneenl969pour
breveterunecolombedontleplumageétaitrouge,obtenueparcroisement
sélectif.LaCourSuprêmed’AllemagneFédéralerefusalebrevet(l969GRUR
672)nonpasparcequel’inventionn’estpasbrevetablepersemaisparce
queladescriptiondel’inventionetnotammentlafaçondontonpouvait
obtenircelle-cidefaçonreproductible,étaitinsuffisante.Maisqu’enaurait-il
étédelabrevetabilitédecettemêmecolombesielleavaitétéproduitepar
manipulationgénétique?
Onlesaurabientôt,suiteàunrenversementparlaChambredeRecourt
Techniquedel’OfficeEuropéendesBrevetsd’unrejetfinalformuléparla
divisiond’examendecemêmeOfficed’accorderàHarvardunéquivalent
européenàsonbrevetaméricainsursasouristransgénique(décisionTl9/90
du3octobrel990).Lesargumentsdeladivisiond’examenétaientdetrois
ordres,àsavoirquelesraces,animalesétaientexcluesdelabrevetabilitépar
l’Article53(b),quelesrevendicationsgénéraliséesàlamêmemanipulation
génétiqueappliquéeàtouslesmammifères(etpasseulementauxsouris)
étaienttroplarges,etquel’inventionsoulevaitunproblèmed’éthiquela
rendantpeut-êtrecontraireàl’ordrepublicetdelànonbrevetable.


Enrenversantcerejetetenretournantlademandeàladivisiond’Examen
pourétudeplusapprofondie,laChambredesRecoursTechniquesaétabli
quatrepointsimportants.
Toutd’abord,l’Article53(b)établituneexceptionetdoitdoncs’interpréterde
façonrestrictive,cecisignifiantenpratiquequelesanimauxentantquetels
nesontpasexclusdelabrevetabilité,seuleslesracesanimalesl’étant.En
conséquence,lademandedevaitêtreréexaminéepourdéterminersiun
animaltransgéniqueestounonune »raceanimale ».
Ensecond,etpourlesmêmesraisonsqueprécédemment,quelesvariétés
végétalesetracesanimalespourraientmêmelecaséchéantêtre
brevetabless’ilsrésultentd’unprocédémicrobiologiquepuisqu’elles
tomberaientalorssouslecoupdel’exceptionàl’exception.
Entroisième,quelefaitqu’unerevendicationsoittrèslargenesignifiepas
qu’ellesoitinacceptableetques’iln’yapasdesérieuxdouteaccompagné
depreuvequelagénéralisationproposéeestabusiveouinopérante,iln’ya
aucuneraisondelarefuser,ledemandeurétantendroitd’élargiràses
propresrisqueslemonopolequ’ilchercheàobteniràtoutcequiluisemble
deséquivalentsplausibles.
Enfin,quelaDivisiond’Examensedoitpourjugerdelamoralitédel’invention,
nepastenircompteuniquementdelasouffrancedesanimauxoudes
risquespourl’environnement,maisaussidesbienfaitsquel’humanitépourrait
tirerdel’invention.
OnassistedoncenEuropeàunelibéralisationtrèsanaloguedudroitdansce
domaine,danslemêmesensqu’auxEtats-Unisquoiquepluslentement.
Quantauproblèmedelasuffisancededescriptionencequiconcerne
notammentl’identificationetlaproductiondenouvellessouchesde
microorganismes,quipréoccupaitlesrédacteursdebrevetsavantmême
quelaConventionsurleBrevetEuropéennesoitratifiéeetladécision
DIAMOND-v-CHARKHRABARTYnesoitrendue,ilfutréglélorsdelasignature
duTraitédeBudapestenl977,entréenvigueurenl980.Cetraitéquiest
actuellementratifiéparvingt-quatre(24)paysdontquasimenttoutel’Europe,
inclusl’Europedel’Est,l’Australie,leJaponetlesEtats-Unis,maispasle
Canada,stipulequechaquepaysmembredoitreconnaîtrecommeune
descriptionsuffisantedel’inventionledépôtdecelle-cidansunecollection
deculture,dite »internationale »,quisedoitdelaconserverenviepourau
moinstrente(30)ansetdenefourniraucuneinformationàsonsujetàmoins
quececinesoitautoriséparleDéposantouexigéparlesautoritésdupays
oùuneprotectionestdemandée.Ilyaactuellementplusdevingt-cinq(25)
collectionsdeculturereconnues,lesplusconnuesétantlaCollection


NationaledeCulturedeMicroorganismesdel’InstitutPasteur(CMCM)et
l’AmericanTypeCultureCollectionauMaryland(ATCC).Chacunedecelle-
cisedoitdetesterlavaliditédudépôtetdefournirunnumérod’accès
spécifiqueàcedernier.Ledépôtdansuneseuledecescollectionsest
valablepourtouslespaysmembres.
Selonlespays,iln’estpasforcémentnécessairequecedépôtsoitfaitavant
ledépôtdelademande.Ainsi,auxEtats-Unis,unsimpledépôtdansune
Collectionprivéesuffit.Toutefois,ledépôtdansuneCollectiondeculture
internationaledoitêtrefaitpendantquelademandeesteninstanceetce
dépôtdoitêtreaccessibleauCommissairedesBrevetsaméricain.AuJapon,
enAustralieetdanslaplupartdespaysd’Europeàquelquesexceptionsprès
commelaHollande,ledépôtdansunecollectiondecultureinternationale,
doitavoirétéfaitavantledépôtdelademandeetcedépôtsedoitd’être
accessibleauxtiersnotammentceuxquel’onaccusedecontrefaçon(pour
qu’ilsvérifientsicelaestvrai),aprèspublicationdelademandedebrevet,
moyennantcertainsengagementsdelapartdesditstiers,commeceluiàne
pastransmettrelesinformationsetlasouchereçuesàd’autresoudeles
utiliserpourdesfinsautresqu’expérimentales.Touteuneprocédureest
d’ailleursprévueàceteffet(Règlell),laquellepeutvarierd’unpaysàl’autre.
LASITUATIONCANADIENNE

Commenousl’avonsdéjàmentionnéci-dessus,leCanadaatoujoursété
plutôtàlatraîneencequiconcernel’octroidedroitdepropriétéindustrielle
dansledomainedelabiotechnologie.
Toutcommeàl’étrangeretpourlesdiversesraisonsci-dessusdonnées,iln’ya
jamaiseuderéelproblèmeauCanadaencequiconcernelabrevetabilité
delamatièrebiologiqueinerteouconsidéréecommetelle.Iln’yajamaiseu
nonplusderéelproblèmeàprotégerl’usagedematièrevivantepour
certainesapplicationsousynthèsesspécifiques.Parcontre,jusqu’enl982,la
brevetabilitédelamatièrevivanteentantquetelleafaitl’objetd’une
controverseimportanteentre,d’unepart,lapolitiquegénéraleappliquéepar
leBureaudesBrevetset,d’autrepart,ladoctrineetplusieursdécisions
renduesparlaCommissiond’AppeldecemêmeBureaudesBrevets.
SelonleManueldepratiqueduBureaudesBrevetsquiestle »guide »des
Examinateurs,toutbrevetcouvrantunprocédédepréparationd’organismes
vivantset/oucesdernierssedevaitd’êtresystématiquementrefusécomme
nevisantpasuneinventionausensdonnéàcemotdansl’Article2delaLoi
surlesBrevets.Ilesticiintéressantdementionnerunargumentquinousavait
étésoumisparunExaminateurduBureaudesbrevetsdansuncasdontnous
nousoccupionsverslesannées80etquiconfirmel’influencequepouvait


encoreavoiràcetteépoquelatraditionjuridiqueissuedudroitromainsurle
droitdelapropriétéindustrielle:
« Historically,patentshavebeengrantedforinanimatethingsonlyand
thushistoricalbackgroundisheldtobesufficientsupporttoreject
claimstoinanimatethings;divergencefromthispolicycouldonlybe
broughtaboutbymodificationofthePatentAct »(lesoulignementest
denous).
Parcontre,laCommissiond’AppelduBureaudesBrevetsdevantlaquelle
toutdemandeurpeutenappelerencasd’unrejetfinaldesademande
commençaitàchangerd’attitudeetjugeraucasparcasetcemalgréles
directivescontenuesdansleManueldesPratiques.Ainsi,parexemple,dans
unedécisionrendueenl972(C.P.O.R.,5avrill977),laCommissiond’Appel
acceptadesrevendicationspréalablementrefusées,couvrantunvaccinà
basedevirusatténués,bienquecesdernierspuissentêtreconsidéréscomme
delamatièrevivante.LaCommissionjugealecassuffisamment »limite »pour
accordergaindecauseaudemandeurtoutenadmettantqu’unvirusétait
delamatièrevivante,maisenayantsoindepréciserquedanscecas
particulier,l’inventionétaittrèsutileettrèsopérante(reproductibleet
contrôlable),cequilarendaitbrevetable.Parcontre,dansunautrecas
(C.P.O.R.4janvierl977),laCommissiond’Appelrefusaunbrevetsurune
nouvellelignéecellulairedefoiehumain,nonpasparcequec’étaitdela
matièrevivantemaisparcequ’onnedonnaitdanslemémoiredescriptif
aucunefaçondelaproduireàpartird’unelignéeexistante.Onsecontentait
d’expliquercommentonpouvaitlacultiver.Parcontre,laCommission
d’Appelacceptasansaucunedifficultédesrevendicationscouvrantun
usagedecettenouvellelignée,etcelàencorecontrairementauxdirectives
duManueldespratiques,ensebasantsurplusieursdécisionsanglaises,
jugeantqu’unprocédéutilisantcomme »outils »desmicroorganismesétaiten
faitaussiprévisiblequ’unprocédéchimiqueetdelàbrevetable.Ainsi,dans
cecas,laCommissiond’Appeljugeaque:
« Thereisnoquestionbutthatthesubjectmatteroftheseclaims
complieswiththerequirementsofSection36.Thestartingmaterials
havebeenmadereadilyavailable(thecelllinefromaculture
collection),andtheprocessclaimed,whenworked,willproducethe
desiredresultinaman-madeandcontrollablemanner. »
Dansuneautredécisionrendueàlamêmepériode,laCommissiond’Appel
jugeabrevetableunecompositiondespermeanimalcongelé,contenant
plusde90%despermatozoïdedumêmesexe(XouY)dansunmilieunutritif.
L’argumentationfutquececinepouvaitsetrouvertelqueldanslanature.
Maislàencore,ils’agissaitd’uncaslimitecarsidesspermatozoïdes
constituentcertainementdelamatièrevivante,ilssontcommelesvirusetne


peuventsereproduireseuls.Ilnes’agissaitdoncpasdematièrevivante
auto-reproductible.
Donc,avantl982,toutcequitouchaitàlamatièrevivanteétaitconsidéré
parleBureaudesBrevetscommenonbrevetableperse.Toutefois,devantla
Commissiond’Appel,ilétaitpossibledeprotégercertainesinventionsdansce
domaine,notammentsil’interventionhumainedanslaproductiondecette
inventionétaitimportante(manipulationgénétiqueouextractiontrès
délicate)etl’inventionétaitbien »opérante »(i.e.reproductibleàpartirdece
quiétaitdécritdansletextedubrevet).
Enl982,cettecontroverseaenfincesséaveclapublicationd’unedécision
extrêmementbienstructuréedelaCommissiond’AppelduBureaudes
Brevets,suivied’unemodificationdesdirectivescontenuesdansleManuel
desPratiques.
Cettedécision,connuesouslenomdudemandeur,ABITIBICO,portaitsurla
brevetabilitéd’unenouvellesouchedechampignonunicellulaire(fongus)
utilisablepourlabiodégradationdedéchetsdesulfiteusagéproduitsdans
lesmoulinsàpapiers[(l982)62C.P.R.(2d)8l].
Toutenétablissantqueladéfinitiondumot »invention »tellequedonnéedans
laLoin’excluaitpaslamatièrevivantesimplementparcequecelle-ciétait
vivante,laCommissiond’Appelatoutefoisrappelélesdiversesconditionsde
fondetdeformequisedevaientd’êtrerespectéespourobtenirunbrevet
validesurdetellesinventions.
PourêtrebrevetableauCanada,unenouvellesouchedoitrépondreàla
définitiondumot »invention »etdoncêtrenouvelleetutile.Elledoit
égalementêtre »opérable »,c’est-à-direreproductibleouaccessible,et
contrôlable,defaçonàcequelerésultatcherchésoittoujoursobtenu.
TelqueprécédemmentindiquéleCanadan’estpasmembreduTraitéde
BudapestetlaCourSuprêmedenotrepaysaconfirmédansl’arrêt
AMERICANCYANAMID-c-CHARLESE.FROST&CO.,47C.P.R.320,querien
n’obligeundemandeuràprocéderàundépôtlégaldesasoucheau
Canadaouailleurs.Enfait,lesseulesexigencesquis’appliquentsontcelles
énuméréesdansl’Article34delaLoiquistipulequ’unedemandedoit
contenirsuffisammentd’informationpourpermettreàunetiercepersonnede
reproduirel’invention.Surcedernierpoint,laCommissiond’Appeldansla
décisionABITIBIatoutefoispréciséqu’unsimpledépôteffectuéauprèsd’une
Collectiondesouchesmicroorganiquesesttoutàfaitsuffisantcomme
descriptionàconditiontoutefoisquelepublicaitaccèsàcetteCollection.
Ceci,commeonl’adéjàdit,aétérenversédepuisparlaCourFédérale
d’AppeletlaCourSuprême.


DanscettemêmedécisionABITIBI,laCommissiond’Appelaenfinpréciséque
riennes’opposaitnonplusàlaprotectionparbrevetd’espècesvivantes
supérieures,commedesplantesoudeanimaux,bienquelaCommission
d’Appelaitémisdesdoutesdanscecasquantàla »reproductibilité »detelles
inventionsetleurscontrôles.
Suiteàcettedécision,leManueldesPratiquesfutmodifiépourpréciserque
lamatièrevivanten’étaitpasexcluepersedelabrevetabilitéetlesnouvelles
formesdevieunicellulaire(levures,bactéries,algues,champignons,etc…)
pouvaientdoncdésormaisêtrebrevetées.Cettetendancefutviteélargieà
d’autresinventionsbiotechnologiques,commedesfragmentsd’ADN,des
plasmidesoudesvirions,etdenombreuxbrevetsfurentdélivrésdansce
domaine.
Enl986,lasociétéPIONEERHI-BREDLTDs’engouffradanslabrèchequ’avait
laisséouvertelaCommissiond’Appelenaffirmantquesadécisionpourrait
s’appliquerauxespècessupérieuresettentad’obtenirunbrevetpourune
nouvellevariétédesoyaobtenueparcroisementsélectif.LeCommissaire
desBrevetsetlaCommissiond’Appelrefusèrenttoutefoislademandeen
argumentantqu’uneinterprétationrestrictivedevaitêtredonnéeaumot
« invention »etqu’unenouvellevariétédesoyaobtenueparcroisementne
constituaitpasune »manufacture »etdoncnetombaitdansladéfinitiondu
motinvention.L’affairefutalorsamenédevantlaCourd’AppelFédérale.
Dansunarrêtrenduenl987(l4C.P.R.(3d)49l),cetteCourjugeaquecette
nouvellevariétédesoyaneconstituaitpasuneinventionausensdelaLoi,
danslamesureoùelleétaitobtenuepar »simple »croisementartificiel,ceci
laissantentendreacontrarioqu’unevariétéproduiteparunetechnologie
moins »naturelle »,commeparexemplel’ADNrecombinant,pourraitêtre
brevetable.Ainsi,leJugeMARCEAUaujugementduquelsouscritleJuge
LACOMBE,exprimal’avisquelaLoisurlesBrevetsn’excluaitpasexpressément
delabrevetabilitélesorganismesvivants.IljugeatoutefoisquelaLoi
excluaitlesnouvellesvariétésvégétalespourlesraisonssuivantes:
« …étantdonnéquelecroisementdesplantesétaitdéjàbienconnuà
l’époquedel’adoptiondelaLoi,ilmesembleque,sionavaitvoulu
étendreauxplantesl’applicationdutextelégislatif,onaurait
premièrementprévuunedéfinitiondumot »invention »danslaquelle
auraientfigurédesmotscomme »lignée », »variété »ou »hybride »,eten
secondlieu,onauraitadoptédesdispositionsspécialespermettantde
mieuxadaptertoutlesystèmeàunobjetdontlacaractéristique
essentielleestdesereproduireautomatiquementàlasuitedesa
croissanceetdesamaturité. »

 
LeJugePRATTEdansdesmotifsconcordantsajoutaque,quandbienmême
cettenouvellevariétéconstitueraituneinventionausensdelaLoi,lebrevet
seraitinvalidecarsonmémoiredescriptifétaitinsuffisantdanslamesureoùil
seréféraitàundépôteffectuédansuneCollectionpourdécrirel’invention
plutôtqued’expliquerendétailcommentlavariétéétaitproduite,ceci
renversantparlàmêmeladécisionrenduedansl’affaireABITIBI.Les
commentairesduJugePRATTEàceteffetsontlessuivants:
« Utiliserlesgrainesdéposéesparl’appelanteéquivaut,dansuncertain
sens,àutiliserl’inventionelle-même.Leparagraphe36(l),selonmon
interprétation,exigequeladescriptionsoittellequ’untiers,quin’apas
accèsàl’inventionouàunechoseproduiteparelle,soitenmesurede
lareproduire.Cetteopinionvaàl’encontredelaconclusiontiréepar
laCommissiond’AppeldesBrevetsdansl’affaireABITIBIdanslaquelleil
aétéjugéquelefaitdedéposerunnouveaumicroorganismedans
unebanquedecultureàlaquellelepublicavaitaccèssuffisaitaux
exigencesduparagraphe36(l).CetteconclusiondelaCommission
était,àmonavis,manifestementerronéeetfondéesurcequeje
considèrecommeuneinterprétationinadmissibledeladécisiondela
ChambredesLordsdansl’arrêtAMERICANCYANAMIDCOMPANY
(DANN’s)PATENT. »
Cettedécisionfitl’objetd’unpourvoienCourSuprême,quirenditsadécision
enl989(25C.I.P.R.l).Danscetarrêtoùlerejetdelademandefutmaintenu,
laCouratrèsclairementrésumélesdeuxquestionsenlitigecommesuit
« -Unenouvellevariétédesoyaissued’uncroisementartificiel
représente-t-elleuneinventionausensdel’article2delaLoisurles
Brevets?
-Lemémoiredescriptifprésentéausoutiendelademandesatisfait-il
auxexigencesdel’article34(l)delaLoisurlesBrevets? »
Alapremièredecesdeuxquestions,laCourSuprêmeacarrémentrefuséde
jugersiunenouvellevariétédesoyaissued’uncroisementartificielet,plus
généralement,sitoutenouvelleespècevivantesupérieureconstitueune
« invention »ausensdelaLoi,auxmotifssuivants:
« Comptetenudelacomplexitéquesoulèvelaquestiondesavoirdans
quelscasleproduitd’unemanipulationgénétiquepeutêtrebreveté,
dupeud’intérêtaccordéparlespartiesdansleursmémoiresàcette
problématiqueetpuisquejepartagel’avisduJugePRATTEqueHI-BRED
neremplitpaslesexigencesdel’art.36(l)delaLoi,jechoisisde
disposerdecepourvoiuniquementsurcedernierpoint ».



Elleatoutefoissignaléàlafindesonarrêtqueses »remarquesnedoiventpas
êtrecomprisescommedirigéescontrelesdemandesdebrevetpourdes
microorganismesmêmesipareillepratiquen’ajamaisconnul’avaldes
instancesjudiciairesauCanada »etqu’elleneseprononçaitpasnonplus »sur
lajustessedesproposduJugePRATTEàceteffet ».Enrépondantàla
secondequestionenlitige,laCourSuprêmeatoutefoisrappeléquelaLoine
contenantaucunedispositionserapportantauxinventions
biotechnologiquesetauxnouvellesformesdevie,celles-cineseront
brevetablesqu’àconditionderemplir »lesconditionsetexigences
traditionnellesenmatièredebrevets »,ceciimpliquantdedécrireendétail
commentuntierspeutconfectionnerl’invention.Ainsi,ilfutjugéque:
« …mêmes’ilestvraiquedesconcurrentspourraientseprocurercette
nouvellevariété(auprèsd’unecollectionoùellefutdéposée)et
l’exploitercommercialement…,leseuldépôtdelagrainen’estpas
conformeaudroitenlamatière.Ilsepourraitcependantque,dans
certainescirconstances,ledépôtpuissecontribueràcompléterla
description ».
Cettedécisionaeul’effetd’unedouchefroidedansnotreprofession,
beaucoupl’ayantinterprétécommeunrefuscatégoriqueàvoirprotégerpar
desbrevetsdesespècessupérieures.Nouspensonsnéanmoinsqueles
« précautions »prisesparleJugeLAMERdansl’exposédesesmotifsquant
l’interprétationquel’ondoitdonneràcettedécisionlaisseencoreunespoir
danscedomaine.Enfait,àlalumièredecettedécision,nouscroyonsque
l’étatdudroitsurlesbrevetsdanscedomaineauCanadaestdésormaisle
suivant.
l-Lesnouvellesformesdevieunicellulairessontbrevetablessielles
remplissentlesconditionsetexigencestraditionnellesenmatièrede
brevets,incluant,nouveauté,utilité,reproductibilitéetsuffisancede
descriptionquantàleurobtention.
2-Lesnouvellesformesdeviesupérieurespourraientl’être,sielles
remplissentlesmêmesconditionsqueprécédemmentetcemalgréle
faitquelechapitrel2.03.0l(a)duManueldesPratiquesactuellementen
vigueurstipuleque »toutematièrevisantdesplantesouanimauxn’est
pasbrevetable ».
3-Enfin,le »simple »dépôtd’unesouchedansunecollectionn’estpas
unedescriptionsuffisantedel’inventionausensdelaLoi,mêmesiceci
peutlacompléter.Ilfautexpliquerendétaildanslemémoiredescriptif
commentlasoucheaétédécouverteetproduite,etcedefaçon
suffisantepourqu’unetiercepersonnepuissereproduirel’invention.


DanslecasdePIONEERHI-BRED,lademandenedonnaitquetrèspeude
détailssurlescroisementseffectuésetonpeutsedemanderquelauraitpu
êtreladécisiondenotreCourSuprêmesilemémoiredescriptifs’étaitavéré
« suffisant »àcetégard!
Parallèlementàcetteévolutiondudroitsurlesbrevets,leCanadaasubiune
évolutionquantaudroitàuneprotectionsurlesnouvellesvariétésvégétales.
Déjàenl950,unprojetdeLoianalogueauPlantPatentActaméricainavait
étésoumispuisretiré.Enl960,unecommissionroyaled’enquêtesurles
Brevetsavaitproposélacréationd’unsystèmepermettantàl’obtenteur
d’unenouvellevariétéd’enregistrersacréationettoucherdesredevances
lorsdelacommercialisationdecelle-ci.Ceciétaitdansl’espritdel’époque
puisqu’unemêmetendancesedessinaitenEurope.Enl980,unautreprojet
deLoiC-32aétéproposédanscedomaine,puisencoreretiré.

Aprèsbeaucoupd’hésitationetdelenteur,leCanadaaenfinréalisé
l’importanced’adopterunelégislationspécifiquedanscedomainepour,
d’unepart,motiverlesobtenteursetd’autrespart,améliorernotresituation
danscedomaineauniveaudelaconcurrenceinternationale.Cecia
conduitaudépôtle8mail989duprojetdeLoiC-l5.Cedernierprojeta
finalementaboutietlaLoisurlesObtentionsVégétalesaétéadoptéelel9
juinl990.CetteLoidontl’applicationdépendduMinistèredel’Agriculturen’a
pasencoreétépromulguée,leMinistèrevoyantactuellementàlarédaction
desRèglementsd’applications.
CettenouvelleLoiesttoutàfaitconformeauxdispositionsdel’UPOVet
reprendenfaittouslesgrandspointsdedroitquel’ontrouvedanscette
Convention.Suiteàl’adoptiondecettenouvelleLoi,leCanadaad’ailleurs
demandéàratifierl’UPOVetcetteratificationestentréeenvigueurle4mars
l99l.
L’effetcombinédesArticles2et37(l)del’UPOVfaitquepourchaqueespèce
végétale,lesEtatsmembrespourrontaccordersoituncertificatdeprotection
spécifique,soitunbrevetmaispaslesdeuxsaufsiceciétaitspécifiquement
prévuparlesLoisnationalesavantratification(cettedernièreclauseabien
sûrétéajoutéepour »accommoder »lesaméricainsquipermettentuntel
choix.)VuqueleCanadan’ajamaisspécifiquementadmisqueles
obtentionsvégétalespouvaientêtrebrevetables,ladernièredécisiondela
CourSuprêmeconfirmantcepoint,ilenrésultequetouteslesespècesque
lesRèglementsincluerontcommeétantcouvertesparlanouvelleLoi,seront
automatiquementexclusdelabrevetabilité.LeprojetdeRèglementactuel
prévoitdecouvrirlesnouvellesvariétésdecolza,chrysanthème,soya,rose,
pommedeterreetblé.



L’Article6(l)delanouvelleLoiassureuneprotectiondedix-huit(l8)ansà
compterdeladatededélivranceducertificatd’obtentionvégétalesur
toutenouvellevariétévégétale,i.e.toutcultivar,clone,lignéeouhybride
susceptibled’êtrecultivéetappartenantàunedescatégories
réglementairespréétablies,àconditionqu’elleremplisselesconditions
suivantesfixéesàl’Article4(2):
« a)ellesedistinguenettement,parunouplusieurscaractères
identifiables,detouteslesautresvariétésnotoirementconnuesàla
dateeffectivedelademandeducertificatd’obtentionlavisant;
b)elleeststabledanssescaractèresessentiels,c’est-à-direqu’ellereste
conformeàsadescriptionaprèsdesreproductionsoudes
multiplicationssuccessivesou,danslecasoùlerequérantadéfiniun
cycleparticulierdereproductionoudemultiplication,àlafinde
chaquecycle;
c)elleestsuffisammenthomogène,euégardauxparticularitésque
présentesareproductionsexuéeousamultiplicationvégétative. »
Surcedernierpoint,l’Article4(3)stipuleque:
« suffisammenthomogène »s’entendd’unevariétédontlesvariantesde
caractères,lorsdesareproductionsexuéeoudesamultiplication
végétativeenquantitéconsidérablesontprévisibles,susceptibles
d’êtredécritesetcommercialementacceptables. »
L’Article(5)stipulequeledroitconféréàl’obtenteurestuneexclusivité
l-devendreauCanadaouproduiredanslebutdevendrelematériel
nécessaireàlamultiplicationdel’espèceprotégée;
2-d’utiliserdefaçoncontinuecematérielpourproduireuneautre
espèce;et
3-d’utiliserpourdesfinscommercialesdespartiesdelaplantenon
commercialiséepourdesfinsdereproduction,commeparexemple
desfleurscoupéesobtenuesàpartirdegrainesprotégées.
L’Article5(3)stipulequ’unacheteurpeutrevendrecequ’ilaachetéouune
partiedecetachatmaispasdereproduirelematérielachetédanslebutde
levendreàsontour.Enfait,l’acheteurn’adoncqu’undroitd’usage
personnel.L’obtenteuradesdélaisnonencorefixéspourprocéderaudépôt
desademandeàcompterdeladateoùilacommencésa
commercialisationauCanadaetàl’étranger[Article7(l)].Onluiaccorde


toutefoisquatre(4)ansàcompterdesadatedeprioritéinternationale(i.e.
depremierdépôtn’importeoùdanslemonde)pourcomplétersademande
etfournirdeséchantillonsdumatérielqu’ilveutprotégerauMinistèrede
l’Agriculture,defaçonàcequecedernierpuisseeffectuersurcematérielles
vérificationsnécessaires[Articlell(3)].Toutenouvellevariétésedoitd’être
désignéeparunedénominationproposéeparledemandeurqui,siellene
prêtepasàconfusionetestacceptée,deviendraobligatoirepourlavente
dumatériel(Articlesl4etl5).Cettedénominationserad’ailleurspubliéedans
lejournaldesmarquesetprotégéecommetelle,sansbesoin
d’enregistrementspécifique(Articles75(l)et79).
L’obtenteurdevraêtreenmesuredeprésenteràtoutmomentsonmatériel
protégé,surrequêteduCommissairechargédelamiseenoeuvredelaLoi
souspeined’annulation[Article30(l)]etunsystèmedelicenceobligatoireest
prévuencasd’abusdedroitoud’incapacitéàsatisfaireàlademande.
Commeonpeutdoncleconstater,onassisteauCanadacommeailleursà
unelenteévolutionversunereconnaissancepleineetentièredudroitàune
protectionpourlesinventionsdanscenouveaudomainequ’estla
biotechnologie.Enplusd’avoircréédenouveauxoutilscommelaLoisurla
ProtectiondesObtentionsVégétales,lelégislateuretlestribunaux
commencentàréaliserquelesinventionsbiotechnologiques,mêmelorsqu’il
s’agitdematièrevivanteetnotammentd’espècessupérieures,sontdes
produitsdel’activitéhumaineimpliquantsouventuneinterventiontrès
importantedel’homme.Enconséquence,iln’yarien,hormisdestabous
anciens,quidevraits’opposeràcequecetyped’inventionpuisseêtre
brevetécommen’importequelautretyped’inventions,àconditionbiensûr
deremplirlesdiversesconditionsexigéespoursevoiroctroyerunbrevet.
C’estd’ailleurscequ’arappelénotreCourSuprêmesouslaformed’une
doublenégationdansladécisionPIONEERHI-BREDdontnousavonsparléci-
dessus,àsavoirquelaLoisurlesBrevetsnecontenantaucunedispositionse
rapportantauxinventionsbiotechnologiquesetnouvellesformesdevie,
celles-cineserontbrevetablesquesiellesremplissent »lesconditionset
exigencestraditionnellesenmatièredebrevet ».
AUTRESPROBLÈMESLIÉSÀLAPROTECTIONDUVIVANT

Pourconclure,nousvoudrionsmentionneruncertainnombred’autres
problèmesouplutôtquestionsdedroitetd’éthiqueliésàlabiotechnologie.
Cesquestionsn’ont,selonnous,rienàvoiravecl’octroiounond’undroitde
propriétéindustriellesurlesinventionsdanscedomaine.Cesquestionssont
toutefoissouventàlasourcedeviolentesoppositionsàlalibéralisationdu
droitàuneprotectionnotammentparbrevet,surlamatièrevivanteetplus
précisémentsurlesespècessupérieures.


Parmilesquestionsdedroitseposantdansledomainedelabiotechnologie,
onpeutmentionnerlessuivantes:
-est-illicitedebreveteruneespèceanimaleetainsis’approprierun
élémentdelanature?
-est-illicitedecréerdesanimauxmaladesquis’ilss’échappent,
peuventêtreunesourcegravedecontamination?
-est-illicitedevendreoudelouerdesorganeshumains(vente
d’organe,despermeoudesang,locationd’utérus,etc…)etainsi
mettrel’hommedanslecommerce?
Parmilesquestionsd’éthique,onpeutmentionnerlessuivantesàtitre
d’exemple:
-est-ilmoraldecréerdetoutepièceetenpleineconnaissancede
causedesanimauxmaladesetquisouffrent?
-est-ilmoraldemanipulerdesembryonsanimauxouhumainsdansun
butderefaireetdelàjoueraveclavie?
-n’est-ilpasdangereuxpourl’ensembledenotreespècedelaisserla
recherchesepoursuivesansaucunelimitedanscedomaineetainsi
risquerdevoirlesmanipulationsgénétiquess’étendreàl’Hommelui-
même?
Tantquelesinventionsquel’oncherchaitàbrevetersontrestéesauniveau
microbiologique,cesquestionsn’ontjamaisétésoulevées.Unebactérieou
unmicroben’émeutpas!Cen’esttoutefoispaslecasd’unepetitesouris.
DesgroupesdepressionsesontdoncconstituésauxEtats-Unisdèsla
délivrancedubrevetàHarvardpours’opposeràladélivrancedetoutautre
brevetsurdesanimaux.Cesmêmesgroupessontintervenusdevantla
ChambredesRecoursdel’OfficeEuropéendesBrevetsquijugeaitdurejet
formuléparladivisiond’examendelademandedéposéeenEuropepar
Harvardsursasouris.Lesmotivationsdecesgroupessonttrèsdiverses
(religieuse,sociale,économique,éthique)etincluentsouventpêle-mêleles
questionsdedroitetd’éthiqueci-dessusrappelées.
Sicesmotivationssontparfaitementrespectablesetsilesquestionsposées
méritenteffectivementtrèssérieuseréflexion,nouspensonsque,d’unepart,
ellessontsouventbiaiséespardelasensiblerieetque,d’autrepartetsurtout,
ellesn’ontrienàvoiravecledroitdelapropriétéintellectuelle.


Ainsi,parexemple,qu’ya-t-ild’illiciteàdonnerundroitdepropriétéàune
personnesurunanimal.Ceciestacceptédepuisqueledroitexiste,les
animauxétantassimilésàdesbiens.Lefaitquelasourisd’Harvardaitété
crééelarend-elledifférentedecellequel’onpeutacheterdansune
animalerie?
D’autrepart,est-ilréellementimmoraldecréerdesanimauxmaladescomme
lasourisHarvard,sachantqu’ellevapermettred’accélérerlesrecherches
d’untraitementcontrelecanceretdelaréduireàlaquantitéd’expériences
quiauraientétéautrementnécessairessurdessourisouautresmammifères
qu’ilauraitfallurendremaladesàceteffet.Cecin’est-ilpasunmal
nécessairedontlecontrôledépendbeaucoupplusdesautorités
réglementantlesessaisetrecherchesportantsurlesanimauxqueduBureau
desBrevets.
Etest-ilsimauvaisdelaisserpoursuivrelesrecherchesdanscedomaine,
mêmesurl’Homme.Onpeutfaireicil’analogieaveclenucléaire,quia
apportélabombeatomiquemaisaussilamédecinedumêmenometune
sourced’énergieincroyablementpuissanteetdeplusenplusutilisée.
Cecidit,ilestvraiquedesquestionsfondamentalesrestentsansréponse.
Unes’estposéerécemmentdansledébatsurl’avortement.Lesréponsesà
cesquestionssonttoutefois,selonnous,duressortpolitiqueenfonctiond’un
concensusquel’onpeuttrouverdanslapopulation,etnonduressortdu
BureaudesBrevetsoudesJugesdontlatâcheestd’interpréterlesLoisde
propriétéindustriellenoncommecertainsgroupesdepressionvoudraient
qu’ellessoient,maiscommeellessont.





ROBIC,ungrouped’avocatsetd’agentsdebrevetsetdemarquesdecommercevoué
depuis1892àlaprotectionetàlavalorisationdelapropriétéintellectuelledanstousles
domaines:brevets,dessinsindustrielsetmodèlesutilitaires;marquesdecommerce,marques
decertificationetappellationsd’origine;droitsd’auteur,propriétélittéraireetartistique,droits
voisinsetdel’artisteinterprète;informatique,logicielsetcircuitsintégrés;biotechnologies,
pharmaceutiquesetobtentionsvégétales;secretsdecommerce,know-howet
concurrence;licences,franchisesettransfertsdetechnologies;commerceélectronique,
distributionetdroitdesaffaires;marquage,publicitéetétiquetage;poursuite,litigeet
arbitrage;vérificationdiligenteetaudit;etce,tantauCanadaqu’ailleursdanslemonde.La
maîtrisedesintangibles.
ROBIC,agroupoflawyersandofpatentandtrademarkagentsdedicatedsince1892tothe
protectionandthevalorizationofallfieldsofintellectualproperty:patents,industrialdesigns
andutilitypatents;trademarks,certificationmarksandindicationsoforigin;copyrightand
entertainmentlaw,artistsandperformers,neighbouringrights;computer,softwareand
integratedcircuits;biotechnologies,pharmaceuticalsandplantbreeders;tradesecrets,
know-how,competitionandanti-trust;licensing,franchisingandtechnologytransfers;e-
commerce,distributionandbusinesslaw;marketing,publicityandlabelling;prosecution
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