Développements récents en matière de droit d’auteur et d’utilisation équitable : l’après CCH


DÉVELOPPEMENTSRÉCENTSENMATIÈREDEDROITD’AUTEURETD’UTILISATION
ÉQUITABLE:L’APRÈSCCH

par
CatherineBergeron*
LEGERROBICRICHARD,avocats
ROBIC,agentsdebrevetsetdemarquesdecommerce
CentreCDPCapital
1001,Square-Victoria–BlocE–8
eétageH2Z2B7
Téléphone(514)9876242-Télécopieur(514)8457874
Courrielinfo@robic.com–SiteInternetwww.robic.ca
1.Introduction
Touteloioutouterèglededroitcomportedesexceptions…laLoisurledroit
d’auteur
1n’yfaitpasexception!BienquelaLoiaitpourprincipalemissionde
protégerlesauteursettitulairesdedroitd’auteuretdeleuraccorderdivers
droitsquantàl’exploitationdeleursœuvres,laLoireconnaîtégalementaux
utilisateurscanadiensuncertain«droit»d’utilisationdecesœuvres
protégéesparledroitd’auteur.Ils’agitdesexceptionsprévuesauxarticles
29,29.1et29.2delaLoiquiétablissentquel’utilisationéquitabled’une
oeuvre(oudetoutautreobjetdudroitd’auteur)neconstituepasune
violationdedroitd’auteursielleestfaiteàdesfinsd’étudeprivéeoude
recherche,decritiqueoudecompterendu,oudecommunicationsde
nouvelles.
Unpeuplustôtcetteannée,laCoursuprêmeduCanadaarenduune
décisionfortattendueenmatièred’utilisationéquitable,CCHCanadienne
Ltée.c.BarreauduHaut-Canada
2,oùelles’estnonseulementsaisiede
l’occasiondefaireunrappeldesprincipesgénérauxdecerégime
d’exceptions,maisaussideprendrepositionquantàl’interprétationày
donner.
Avantdetraiterplusparticulièrementdel’affaireCCHetdes
développementsquecettedernièreaapportésaurégimed’exceptionsen
droitd’auteurcanadien,définissonssuccinctementdansunpremiertempsla
portéedecesexceptionsàlalumièredesdispositionsdelaLoietde




























































©LEGERROBICRICHARD,2004.
*Avocate,CatherineBergeronestmembreducabinetd’avocatsLEGERROBICRICHARD,
s.e.n.c.etducabinetdagentsdebrevetsetdemarquesdecommerceROBICs.e.n.c.
Publication322.
1L.R.C.1985,ch.C-42.[ci-aprèsla«Loi»]22004CSC13.[ci-après«l’affaireCCH»]


certainesdécisionsd’intérêt.
2.Définitionsommairedesexceptionsd’utilisationéquitable
Règlegénérale,letitulairedudroitd’auteursuruneoeuvrejouitdecertains
droitsexclusifsquantàl’utilisationdecetteoeuvre.Cedroitd’auteur
comportenotammentledroitdeproduireoureproduirelatotalitéouune
partieimportantedel’oeuvre,d’enexécuteroud’enreprésenterlatotalité
ouunepartieimportanteenpublic,d’enpublierlatotalitéouunepartie
importante,etc.N’importequiestdonclibredereprendre,sansautorisation
etentoutelégitimité,unepartienonimportanted’uneoeuvre.Ainsi,dansle
casdel’utilisationd’unepartienonimportanted’uneoeuvre,doncen
l’absencedeviolationdedroitd’auteur,lesexceptionsd’utilisationéquitable
nejouentpas.L’utilisateurd’unepartieimportanted’uneoeuvreprotégée
parledroitd’auteurpourraquantàluiavoirrecoursauxexceptionspour
échapperàlaviolationdudroitd’auteursisonactivitécorrespondàl’unede
cellesprévuesauxarticles29à29.2delaLoiets’ilsatisfaitauxconditionsde
l’utilisationéquitable.
Onnesauraittropinsistersurlefaitquecesexceptionsd’utilisationéquitable
nes’appliquentquesil’uneoul’autredessituationsprévuesauxarticles29à
29.2delaLoiestenjeu.Contrairementàcertainsautresrégimesd’exception
endroitd’auteur,notammentlerégimeaméricain,lesarticles29à29.2dela
Loifournissentunelisteexhaustivedesexceptionsquipeuventêtreinvoquées
poursesoustraireàlaviolationd’undroitd’auteur.Afindemieux
comprendrelesenjeuxdel’affaireCCH,passonsbrièvementcesexceptions
statutairesenrevue.
2.1Étudeprivéeourecherche

L’utilisationéquitabled’uneoeuvreoudetoutautreobjetdudroit
d’auteurauxfinsd’étudeprivéeouderechercheneconstituepasune
violationdudroitd’auteur.
LaLoipermetauchercheurd’utiliserdefaçonéquitableuneoeuvre
protégéepardroitd’auteurafinderéaliseruneétudeprivéeouune
recherche.Considérantunscénariotypiqued’étudeouderecherche,il
seraiteffectivementinsensédes’attendreàcequ’unchercheurseprocure
surlemarchéunexemplairedetouslesouvragesutiliséspourréaliserl’étude
oularecherche.Cependant,cetterègled’utilisationéquitablesemblese
limiterauxactivitésdirectementreliéesàl’étudeouàlarechercheetne
s’étendpasàlapublicationdel’oeuvreutiliséeaveclesrésultatsdel’étude


oudelarecherche.Parexemple,ilsembleraitacceptablepourunchercheur
dephotocopiercertainesinformationsoulesretranscriresurdesfichespour
ensuites’enservirpourlesfinsdesarecherche.Parcontre,lareproduction
intégraledesfichesoudesphotocopiesdanslapublicationdurésultatfinal
delarechercheenquestionneconstitueraitvraisemblablementpasune
utilisationéquitableausensdelaLoi.Cettepositions’expliqued’ailleursparle
faitque,contrairementauxdeuxautresexceptions,l’exceptionprévueà
l’article29delaLoin’exigepasladivulgationdelasourcedel’oeuvre
copiée.
Enfin,l’utilisationd’uneoeuvrenesauraitêtreéquitablelorsqu’ellerésulteen
uneappropriationdutravaildel’auteur.Parexemple,unecourdel’Ontario
adéjàétésaisied’uneaffaireimpliquantunprofesseurquiavaitpubliédans
unrecueildestinéàl’usagedesétudiantsuntravailrédigéparundeses
étudiants.Lenomdecedernieravaitégalementétésupprimé.Lacouravait
décidéque:«Nepeuventinvoquerl’exceptiond’étudeprivéeleprofesseur
etl’universitéquidistribuentauxétudiantsuneoeuvrecomplèteincorporée
dansunrecueildenotes.Enl’occurrence,l’exceptiond’utilisationéquitable
nepeutêtreinvoquéepuisquelareproductiondel’oeuvredanslerecueilde
notesconstituedanslesfaitsuneappropriationdutravaildesonauteur.»
3
2.2Critiqueetcompterendu

L’utilisationéquitabled’uneoeuvreoudetoutautreobjetdudroit
d’auteurauxfinsdecritiqueoudecompterenduneconstituepasune
violationdudroitd’auteuràlaconditionquesoientmentionnés:
a)d’unepart,lasource;
b)d’autrepart,sicesrenseignementsfigurentdanslasource:
(i)danslecasd’uneoeuvre,lenomdel’auteur,
(ii)danslecasd’uneprestation,lenomdel’artiste-interprète,
(iii)danslecasd’unenregistrementsonore,lenomduproducteur,
(iv)danslecasd’unsignaldecommunication,lenomdu
radiodiffuseur.
Letextedecetteexceptionaétéamendéen1993parl’ajoutdel’obligation
dementionnerexplicitementlasourceetlenomdel’auteur(oudel’artiste-
interprète,ouduproducteur,ouduradiodiffuseur).Parlebiaisd’unetelle
modification,lelégislateuraajoutéuneautredimensionàcettedeuxième
exception:ledroitmoraldel’auteur.C’estainsidirequelelecteurdela
critiqueouducompterendupourraêtreenmesured’établirunedistinction
claireentrecetteoeuvre(soitlecompterenduoulacritique)etl’oeuvrede



























































3Boudreauc.Lin(1997),75C.P.R.(3d)1(C.Ont.-div.gén.).


l’auteurinitialobjetdelacritiqueouducompterendu.Decettefaçon,le
caractèrepersonnelassociéàl’oeuvredel’auteurserarespectéévitantainsi
unrisqued’atteinteàl’honneuroularéputationdecedernierrésultantdela
critiqueouducompterendu.Cependant,ilnefautpascroirequelesimple
faitdefournirlasourceetlenomdel’auteursuffiseàcontournertoute
violationdudroitd’auteur.Bienquecetteindicationpuisseserviràdémontrer
labonnefoidel’utilisateur,ilyatoutdemêmerisquedeviolationsi
l’utilisationn’estpasfaitedemanièreéquitable.
Quantàl’évaluationdececaractèreéquitable,lejugeAngersdans
Zamacoisc.Douville
4avaitdécidéquelareproductiond’uneoeuvredans
sonentièretéauxfinsdecritiqueécartaitladéfensedel’utilisationéquitable.
Bienquelamêmeaffairepourraitêtretranchéeautrementaujourd’hui,le
testsembledemeurerlemême:ilconvientdesoupeserl’aspectquantitatif
etl’aspectqualitatifdescitationsutiliséespourlacréationdelacritiqueou
ducompterendu.

Lestribunauxcanadiensontplusd’unefoiseuàsepenchersurlaquestionà
savoirsilaparodiepeutêtreconsidéréecommeuneformedecritique.De
façongénérale,ceux-cin’ont,jusqu’àcejour,jamaisététrèsenclinsà
accueillirlaparodieàtitred’exceptionàlaviolationdudroitd’auteur.Àtitre
d’exemple,lejugeTeitelbaumdansl’affaireCiegénéraledesétablissements
Michelin-Michelin&Ciec.CAW-Canadas’estprononcédefaçonplutôt
explicitesurlesujet:
DanslajurisprudencecanadienneetcelleduCommonwealth,
laparodien’ajamaisétéregardéecommeunecritique,bien
queletermecritiquen’ysoitpaslimitéàla«critiquelittéraire».
(…)Jenepeuxmerésoudreàdonneraumot«critique»une
interprétationlargeaupointd’yinclurelaparodie.Jeme
trouveraisàcréerdelasorteunenouvelleexceptionàla
violationdudroitd’auteur,démarchequirelèvedela
compétenceexclusivedulégislateur.(…)Monrôlenestpas
defairedesloismaisdappliquerlesrèglesexistantesconçues
parlelégislateur.Sicedernieravaitvouluexempterlaparodie
àtitredexceptionenvertudeladispositionrelativeà
lutilisationéquitable,illauraitfait.
5
CetextraitreflèteadéquatementlapositionduCanadaenmatièrede
parodie;contrairementàl’attitudebeaucouppluspermissiveettolérante
desAméricains,lesujetdelaparodiefaitfaceàdesobstaclesmajeursen
droitd’auteurcanadien.Lundecesobstaclesestsanscontreditladifficulté



























































4(1943),2C.P.R.270(C.del’É.).5[1997]2C.F.306auxpp.350-351(C.F.1reinst.).[ci-après«l’affaireMichelin»]


deconcilierlaparodieaveclecaractèreéquitabledel’utilisationàtitrede
conditionessentielleàl’applicationdel’exceptionprévueàl’article29.1de
laLoi.Or,danslamajoritédescas,l’auteurd’uneparodieferauneutilisation
substantielledel’oeuvreprotégée.Eneffet,uneparodieestbiensouventle
résultatd’unempruntimportantpoursatisfaireaustandarddel’imitation.
Dansl’affaireMichelin,lejugeTeitelbaumad’ailleursexprimécertaines
réservesàcetégard:
Laquestiondesavoirsiloriginalaététraitédebonnefoiest
unequestiondedegréetdimpressionquidépenddela
qualitéetdelaquantitédespassagesdelœuvreoriginale
reproduits:(voirHubbardv.Vosper,[1972]2Q.B.84(C.A.)).
Unefoisdeplus,commelorsquilsestagidedéterminersilya
eureproductiondunepartieimportante,cestunequestion
dimpression.Jaidéjàdécidéquelesdéfendeursnepouvaient
passeprévaloirdelexceptionviséeàlalinéa27(2)a.1),mais
mêmesilaparodieétaitinterprétéecommeunecritique,les
défendeursdevraientrespecterlensembledesrestrictions
attachéesàlacritique,ycomprislobligationdetraiterlœuvre
protégéedunemanièreéquitable.[…].Laquantité
substantielledelœuvreoriginaleutiliséedanslesprospectuset
surlesaffichesjetteaussiledoutesurlecaractèreéquitabledu
traitementfaitparlesdéfendeurs.[nossoulignés]6
IlressortdoncclairementdecequiprécèdequelaLoinecréepasundroità
lacritiqueetaucompterenduparlebiaisdecetteexception.Sicelaétaitle
cas,touslestypesdecritiquesetdecomptesrendus,incluantlaparodie,
échapperaientàlaviolationdudroitd’auteur.LaLoiétablitplutôtcomme
exceptionl’utilisationéquitable(questiondedegréetd’impression)d’une
oeuvreàdesfinsdecritiqueetdecompterendu.
2.3Communicationdenouvelles

L’utilisationéquitabled’uneoeuvreoudetoutautreobjetdudroit
d’auteurpourlacommunicationdesnouvellesneconstituepasune
violationdudroitd’auteuràlaconditionquesoientmentionnés:
a)d’unepart,lasource;
b)d’autrepart,sicesrenseignementsfigurentdanslasource:
(i)danslecasd’uneoeuvre,lenomdel’auteur,
(ii)danslecasd’uneprestation,lenomdel’artiste-interprète,
(iii)danslecasd’unenregistrementsonore,lenomduproducteur,
(iv)danslecasd’unsignaldecommunication,lenomdu



























































6Supranote5àlapage357.


radiodiffuseur.

Àl’instardel’exceptionenmatièredecritiqueetdecompterendu,la
personnequidésireseprévaloirdel’exceptiond’utilisationéquitabled’une
oeuvreàdesfinsdecommunicationdenouvellesdoitégalement
mentionnerexplicitementlasourceetlenomdel’auteur(oudel’artiste-
interprète,ouduproducteur,ouduradiodiffuseur).
Malgrélaquasi-absencedejurisprudencesurcettetroisièmeexception,une
décisionintéressanteretientnotreattention.Ils’agitdeladécisionAllenc.
TorontoStarNewspaperLtd.
7Danscetteaffaire,ledemandeur,un
photographeindépendantengagéparlemagazineSaturdayNight,avait
prisdesphotosdeMadameSheilaCoppschevauchantunemotocyclette.
Unedecesphotoss’estparlasuiteretrouvéeenpagecouvertured’un
numérodumagazine.Cinqansplustard,ledéfendeurTorontoStarapublié
unarticlesurMadameCoppsàcôtéduquelfiguraitenentierlapage
couvertureenquestion.Faisantfaceàunepoursuiteenviolationdedroit
d’auteurintentéeparlephotographe,ledéfendeuravaitargumenté
commemoyendedéfensequel’utilisationdelapagecouvertureen
questionétaituneutilisationéquitableausensdelaLoi.
8Enrévision,lacoura
donnéraisonaudéfendeurendécidantque:
Thecoverwasnotreproducedincolouraswastheoriginal.
Thecoverwasreproducedinreducedform.Thenewsstory
andaccompanyingphotosreceivednospecialprominencein
thenewspaper.Theyappearedonaninsidepageofaninside
section.Thesefactorsareindicationsthatthepurposeofits
reproductionofthecoverwastoaidinthepresentationofa
newsstoryandnottogainanunfaircommercialor
competitiveadvantageoverAllenorSaturdayNight.
9
Bienqu’àl’époqueoùcettedécisionaétérenduel’obligationstatutairede
mentionnerlasourceetlenomd’auteurn’existaitpas,ilressorttoutdemême
decetteaffaireque,àl’instardesautresexceptions,laquestiondesavoirsi
loriginalaétéutilisédebonnefoietéquitablementàdesfinsde
communicationdenouvellesestunequestiondedegréetdimpressionqui
varieselonlesfaitsdel’espèce.
3.L’affaireCCH

7(1997),78C.P.R.(3d)115(C.Ont.-div.gén.).8Précisonsqu’aumomentoùl’actionaétéintentée,c’estl’alinéa27(2)a)delaLoiquiétait
envigueuretaucunementiondelasourceoudunomdel’auteurn’étaitexigée.
9Supranote7,àlap.123.


NonseulementlesdécisionsrenduesparlaCoursuprêmeenmatièrededroit
d’auteursefontplutôtrares,maislesdécisionsenmatièred’utilisation
équitablelesontdavantage.Iln’estdoncpassurprenantquel’affaireCCH,
renduele4mars2004,aitautantretenul’attention.
Avantdes’attarderdefaçonplusspécifiqueauxretombéesdecette
décision,voicitoutd’abordunbrefrésumédesfaitsetdesmotifsdela
décision.
3.1Lesfaits
LeBarreauduHaut-Canada(ci-aprèsle«Barreau»)assurele
fonctionnementdelaGrandebibliothèqued’OsgoodeHall(ci-aprèsla«
bibliothèque»),unebibliothèquedeconsultationetderecherchequioffreà
sesmembresunservicedephotocopiesurdemande.Labibliothèquemet
égalementdesphotocopieuseslibre-serviceàladispositiondesesusagers.
En1993,leséditeursd’ouvragesjuridiquesintimés(ci-aprèsles«éditeurs»)ont
intentédesactionsenviolationdedroitd’auteurcontreleBarreau.Ilsont
demandéunjugementconfirmantl’existenceetlapropriétédudroit
d’auteursurdesœuvresetdéclarantqueleBarreauavaitvioléledroit
d’auteurlorsquelabibliothèqueavaitphotocopiéchacunedecesœuvres.
Leséditeursontégalementdemandéuneinjonctionpermanenteinterdisant
auBarreaudereproduirelesœuvresenquestion.LeBarreauademandé
poursapartunjugementdéclarantqu’iln’yapasdeviolationdedroit
d’auteurlorsquelabibliothèque,soitparunmembredesonpersonneloupar
unusageraumoyend’unephotocopieuselibre-service,fait,àdesfinsde
recherche,uneseulecopied’unedécisionpubliée,d’unrésumé
jurisprudentiel,d’uneloi,d’unrèglementoud’unextraitlimitéd’untraité.
AlorsqueladivisiondepremièreinstancedelaCourfédéraleaaccueillien
partiel’actiondeséditeursenconcluantqu’ilyavaiteuviolationdedroit
d’auteursurcertainesoeuvresparleBarreau,laCourd’appelfédéralea
poursapartaccueillienpartiel’appeldeséditeurs,statuantquelesœuvres
encauseétaienttoutesoriginalesetprotégéespardroitd’auteur.
3.2Lesquestionsenlitigeetconclusions
Laprincipalequestionquis’estposéedevantlaCoursuprêmeestcellede
savoirsileBarreauavioléledroitdauteurdeséditeurs(1)enoffrantàses
membresunservicedephotocopiegrâceauqueluneseulecopiedun
ouvragedeséditeursesttransmisesurdemandeou(2)enmettantàla

dispositiondesusagersdesphotocopieuseslibre-serviceetdesexemplaires
desouvragesdeséditeurs.
Afinderépondreàcettequestion,laCoursuprêmeadûexaminercertaines
sous-questions,dontlessuivantes:
i)lesouvragesdeséditeursconstituent-ilsdes«œuvresoriginales»
protégéesparledroitd’auteur?
ii)labibliothèquea-t-elleautorisélaviolationdudroitd’auteuren
mettantàladispositiondesusagersdesphotocopieuseslibre-
serviceetdesexemplairesdesouvragesdeséditeurs?
iii)l’utilisationdesouvragesdeséditeursparleBarreauconstituait-elle
une«utilisationéquitable»ausensdel’article29delaLoi?
Pourlesmotifsrésumésci-après,laCoursuprêmeaconcluqueleBarreau
n’avaitpasvioléledroitd’auteurdeséditeursenfournissantàsesmembres
uneseulecopiedesœuvresdanslecadredesonservicedephotocopies
offertparlabibliothèque.Bienquelesœuvresenquestionsoienttoutesdes
œuvres«originales»deséditeurs,doncprotégéesparledroitd’auteur,la
bibliothèquelesautiliséesàdesfinsderechercheetdefaçonéquitableau
sensdel’article29delaLoi.Cetteutilisationneconstituaitdoncpasune
violationdudroitd’auteurdeséditeurs.LaCouraégalementconcluquele
Barreaun’apasautorisélaviolationdudroitd’auteurenmettantdes
photocopieuseslibre-serviceàladispositiondesusagersdelabibliothèque.
3.3Lesmotifsdeladécision
Enbref,laCoursuprêmeadécidéqueleBarreaunecommetpasde
violationdedroitd’auteurlorsquelabibliothèquefaituneseulecopied’une
décisionpubliée,d’unrésuméjurisprudentiel,d’uneloi,d’unrèglementou
d’unepartierestreinted’untexteprovenantd’untraitéconformémentàsa
politiqued’accès.Bienquecesœuvressoientoriginales,etdoncprotégées
parledroitd’auteur,lutilisationdesœuvresdeséditeursparleBarreauvise
desfinsderechercheetestfaitedefaçonéquitableenvertudes
dispositionsdel’article29delaLoi.Desurcroît,leBarreaun’autorisepasla
violationdudroitd’auteurenmettantdesphotocopieuseslibre-serviceàla
dispositiondesesusagersetenaffichantunavis
10oùildéclinetoute
responsabilitérelativementauxcopiesproduitesenviolationdudroit
d’auteur.



























































10L’avisselitcommesuit:«[traduction]Lalégislationsurledroitd’auteurauCanada
s’appliqueauxphotocopiesetautresreproductionsquisontfaitesdedocumentsprotégés.
Certainesreproductionspeuventconstitueruneviolationdudroitd’auteur.Labibliothèque
n’assumeaucuneresponsabilitéencasdeviolationssusceptiblesd’êtrecommisesparles
utilisateursdesphotocopieuses.»

3.3.1Lecritèred’originalité
LaCoursuprêmes’estpenchéedansunpremiertempssurlaquestionà
savoirsilesouvragesdeséditeursconstituentdes«œuvresoriginales»
protégéesparledroitd’auteur.
Afindebénéficierd’uneprotectionenvertududroitd’auteur,uneoeuvre
doitd’abordêtreoriginale.Suiteàl’analysed’unecertainejurisprudence
contradictoiresurlesensduterme«originale»enmatièrededroitd’auteur,
laCouraadoptéunepositionmitoyenneenconcluantqu’uneoeuvre
originaleausensdelaLoidoits’interprétercommeuneoeuvrequiémane
d’unauteuretquin’estpasunecopied’uneautreoeuvre.Afindesatisfaire
auxcritèresdecettedéfinitionplutôtlaconique,laCouraajoutéque
l’oeuvredoitenoutreêtreleproduitdel’exercicedutalentetdujugement
d’unauteur,c’est-à-direlerecoursauxconnaissancespersonnelles,àune
aptitudeacquise,àunecompétenceissuedel’expérience,audiscernement
ouàlacapacitédesefaireuneopinion.Cetexercicequiimpliqueuneffort
intellectuel,etdoncquinedoitpasselimiteràuneentreprisepurement
mécanique,nedoittoutefoispasobligatoirementreleverdela«créativité».
Danscetteperspective,la«créativité»n’estpasunecaractéristique
essentielleàl’originalité.
Àlalumièredecetestducritèred’originalité,laCouraconcluquetoutesles
œuvresenquestion
11,qu’ils’agissedesommaires,résumésjurisprudentiels,
indexanalytiquesoudécisionsjudiciairespubliées,étaientoriginalesausens
delaLoietdoncprotégéesparledroitd’auteur.Ellessonttoutesdesœuvres
émanantdel’exercicedutalentetdujugementdeleurauteuretnesont
pasdesimplescopies.
Quantauxdécisionsjudiciairespubliées,laCouracependantpréciséque,
defaçonàpouvoirbénéficierdelaprotectiondudroitd’auteur,elles
doiventnécessairementêtreconsidéréescommeunecompilationdesmotifs
judiciairesetdusommaire(constituédurésuméjurisprudentiel,desmotsclés,
del’intitulérépertoriéetdesrenseignementsrelatifsauxmotifsdujugement).
Endehorsducadredelacompilation,lesmotifsdeladécisioneneux-
mêmesneconstituentpasdesœuvresoriginalessurlesquellesunéditeur



























































11Lesonzeœuvressonttroisdécisionsjudiciairespubliées,lestroissommairesquiles
précèdent,louvrageannotéMartin©sOntarioCriminalPractice,1999,unrésumé
jurisprudentiel,unindexanalytique,lemanuelEconomicNegligence(1989)etune
monographie,«DentalEvidence»,figurantauchapitre13delouvrageForensicEvidencein
Canada(1991).


pourraitprétendreavoirundroitd’auteur.
3.3.2L’autorisationdelaviolationdudroitd’auteur
Leparagraphe27(1)delaLoiprévoitque:«constitueuneviolationdudroit
d’auteurl’accomplissement,sansleconsentementdutitulairedecedroit,
d’unactequ’envertudelaprésenteloiseulcetitulairealafaculté
d’accomplir».Estnotammentinclusdanslaportéedecesdroitsexclusifs
énumérésàl’article3delaLoiledroitd’autoriserl’unoul’autredecesactes.
LeséditeursavaientdoncfaitvaloirqueleBarreauavaitvioléleurdroit
d’auteur,envertudecettedisposition,enautorisanttacitementlesusagers
delabibliothèqueàcopierdesœuvresenmettantdesphotocopieuseslibre-
serviceàleurdisposition.
Partantdelaprémissequeleterme«autoriser»signifie«sanctionner,
appuyerousoutenir»
12,laCourestd’avisquelefaitdepermettrelasimple
utilisationd’unappareil,iciunephotocopieuse,susceptibledeconduireàla
violationd’undroitd’auteurneconstituepasensoiuneautorisationdela
violationdudroitd’auteur.Lestribunauxdoiventprésumerquelespersonnes
quiautorisentuneactiviténel’autorisentquedansleslimitesdelalégalité.
Cetteprésomptionpeutcependantêtreréfutéeparunepreuvequi
démontrequ’ilexistaituncertaindegrédecontrôleentrelapersonnequi
autorisel’activitéetlespersonnesquiontvioléledroitd’auteur.
Enl’espèce,rienneprouvaitquelesphotocopieusesmisesàladisposition
desusagersdelabibliothèqueavaientétéutiliséesd’unemanière
incompatibleaveclesdispositionsdelaLoi.Deplus,lefaitqueleBarreau
avaitaffichéunavisoùildéclinaittouteresponsabilitérelativementaux
copiesproduitesenviolationdudroitd’auteurn’établissaitpasqu’il
reconnaissaitexpressémentquelesphotocopieusesseraientutiliséesde
façonillégale.Aucontraire,cetavisavaitétéaffichépourrappeleraux
usagersdelabibliothèquequelareproductiondedocumentsestassujettie
aurégimededroitd’auteur.
Enfin,leBarreaun’exercepasuncontrôlesuffisantsurl’utilisationqueles
usagersfontdecelibre-service;mêmesilapreuveétablissaitqueles
photocopieusesavaientétéutiliséesenviolationdudroitd’auteur,rienne
démontrequeleBarreauaapprouvé,doncsanctionné,appuyéoudetoute
autrefaçonsoutenulaviolationdudroitd’auteur.

12MuzakCorp.c.Composers,AuthorsandPublishersAssociationofCanadaLtd.,[1953]2
R.C.S.182àlapage193.


3.3.3L’utilisationéquitable
Nousarrivonsmaintenantàlatroisièmesous-questionenlitige,soitcellequi
retientplusparticulièrementnotreattention:l’utilisationéquitabledesœuvres
deséditeurs.Laquestionestdonccelledesavoirsileservicedephotocopie
offertparlabibliothèqueàsesmembresbénéficiedel’exceptionprévueà
l’article29delaLoiquidisposeque«[l]utilisationéquitableduneœuvreou
detoutautreobjetdudroitdauteurauxfinsdétudeprivéeouderecherche
neconstituepasuneviolationdudroitdauteur».
LaCourad’abordrappeléque,pourqu’uneutilisationsoitconsidérée
équitableausensdel’article29delaLoi,ledéfendeurdoitnécessairement
rencontrerdeuxcritères,soit:
1)qu’ils’agitduneutilisationauxfinsdétudeprivéeouderecherche;
et
2)quecetteutilisationestéquitable.
Commentdéfinit-onleterme«équitable»danscecontexte?Enl’absence
dedéfinitiondanslaLoi,laCourad’entréedejeurappeléqu’ils’agitd’une
questiondedegréetd’impressionquidoitêtretranchéeàlalumièredes
circonstancesdel’espèceencitantl’extraitsuivantdeladécisionHubbard
c.Vosper:
[TRADUCTION]Ilestimpossiblededéfinirl«utilisation
équitable».Cestunequestiondedegré.Toutdabord,ilfaut
tenircomptedunombreetdelimportancedescitationset
desextraits.Considérésglobalement,sont-ilstropnombreuxet
troplongspourêtreéquitables?Ilfautensuitesepenchersur
lusagequienestfait.Silssontutilisésauxfinsdecommentaire,
decritiqueoudecompterendu,ilpeutsagirduneutilisation
équitable.Silssontemployéspourtransmettrelamême
informationquelauteur,dansunbutconcurrent,lutilisation
peutêtreinéquitable.Ilfautensuiteconsidérerlesproportions.
Utiliserunlongextraitetlaccompagnerdunbref
commentairepeutêtreinéquitable.Cependant,uncourt
extraitetunlongcommentairepeuventconstituerune
utilisationéquitable.Dautresconsidérationspeuvent
égalementêtrepertinentes.Mais,endéfinitive,cestune
questiondimpression.Lonpeutétablirunparallèleentrele
commentaireloyalethonnêteenmatièredediffamationet
lutilisationéquitableenmatièrededroitdauteur.Ilappartient
aujugedesfaitsdetrancher.
13



























































13[1972]1AllE.R.1023(C.A.)LordDenning,àlapage1027.


Afind’évaluercettequestiondedegréetd’impression,c’est-à-direafinde
déterminers’ilyavaiteuutilisationéquitabledesœuvresdeséditeursparle
Barreau,laCours’estserviedessixfacteursénumérésparlejugeLindende
laCourd’appel,soit:(1)lebutdelutilisation;(2)lanaturedelutilisation;
(3)lampleurdelutilisation;(4)lessolutionsderechangeàlutilisation;(5)la
naturedeloeuvre;(6)leffetdelutilisationsurloeuvre.
Nousrésumonssuccinctementci-aprèsl’explicationdechacundeces
facteursfournieparlejugeMcLachlindemêmequelescirconstancesqui
l’ontmenéeàlaconclusionqueleBarreauavaitfaituneutilisationéquitable
desœuvresdeséditeursàdesfinsderecherche.

i)lebutdel’utilisation
Lebutdel’utilisationdoitnécessairementcorrespondreàl’unedessituations
prévuesparlaLoi,soitlarecherche,l’étudeprivée,lacritique,lecompte
renduoulacommunicationdenouvelles.SelonlaCour,lestribunauxdoivent
évaluerleplusobjectivementpossiblelebutdel’utilisationdel’oeuvre
protégéeenévitanttouteinterprétationrestrictivedesfinspoursuiviesafinde
nepasindûmentrestreindrelesdroitsdesutilisateurs.Nousreviendronssurce
dernieraspectdanslecadredenoscommentairessurlespointssaillantsde
l’affaireCCH.
LaCourpréciseégalementqueleBarreauobserveunepolitiqued’accèsà
l’informationjuridiquequirégitleservicedephotocopiedelabibliothèque
enindiquant,entreautres,lestypesdedemandesdephotocopiesquisont
acceptables.Ainsi,lapersonnequidemandedesphotocopiesdematériel
juridiquedoitpréciseràquellesfinselleentendl’employer.Cettepolitique
garantitdoncraisonnablementquelesouvragesserontutilisésàdesfinsde
rechercheetd’étudeprivée.
ii)lanaturedel’utilisation
Quantàlanaturedel’utilisation,letribunaldoitexaminerlamanièredont
l’oeuvreaétéutilisée.Parexemple,sidemultiplescopiessonttransmises,
l’utilisationtendàêtreinéquitable.D’unautrecôté,lorsqu’uneseulecopie
estutiliséeàunefinlégitimeenparticulier,ilestplusfaciledeconclureque
l’utilisationétaitéquitable.Delamêmemanière,letribunalprendraaussien
considérationd’autrescirconstances,tellefaitquelacopiedel’oeuvrea
étédétruiteaprèsutilisationoutell’usageoulapratiquedansunsecteur
d’activitédonné.


Toujourssuivantlapolitiqued’accèsàl’informationjuridique,laCoura
reconnuqueleBarreaun’avaitfournitqu’uneseulecopiedesdocuments
demandésauxseulesfinsexpressémentautoriséesparlaLoi.LaCourest
mêmealléejusqu’àdireque«copieruneoeuvreauxfinsd’unerecherche
juridiqueportantsurunsujetenparticulierconstituegénéralementune
utilisationéquitable.»
14

iii)l’ampleurdel’utilisation
Lecaractèreéquitabledel’utilisationd’uneoeuvreprotégéedépend
égalementdel’ampleurdel’utilisationdemêmequedel’importancede
l’oeuvrequiauraitfaitl’objetd’unereproductionillicite.LaCourdoitdonc
répondreàlaquestion:quelleportiondel’oeuvrea-t-ilétéutilisé?Bienqu’il
soitpossibled’utiliseréquitablementuneœuvreentière(parexemplepour
fairelacritiqued’unephotographie),l’ampleurdel’extraitutilisépeutaussi
êtreplusoumoinséquitableselonlafinpoursuivie.Présentanttoutdemême
unecertaineutilité,cefacteurprendplusdesignificationlorsqueévaluéen
conjonctionavecd’autresfacteurs.
Lapolitiqued’accèsàl’informationjuridiqueprécisequelabibliothèque
veilleàcequel’ampleurdel’utilisationdesœuvresprotégéesdemeure
raisonnable.Acceptantgénéralementdephotocopierunedécision,un
articleouuncourtextraitd’uneloi,labibliothèqueimposecependant
certaineslimitesquantauxdemandesdephotocopiesquisont
inacceptables.Cetaspectdelapolitiqueportedoncàcroirequel’utilisation
desœuvresdeséditeursparleBarreauestéquitable.
iv)lessolutionsderechangeàl’utilisation
Lestribunauxdoiventégalementévaluers’ilexisteunéquivalentnonprotégé
quiauraitpuêtreutiliséàlaplacedel’oeuvre.Delamêmemanière,ilya
égalementlieudedéterminersil’utilisationétaitraisonnablementnécessaire
euégardàlafinvisée.Parexemple,ilestpossibledecroirequecertains
comptesrendusoucritiquespuissentêtreréaliséssansavoirrecoursàla
reproductiond’uneoeuvre.
Lesfaitsdel’espècereprésententunbonexempledesituationoùaucune
solutionderechangen’étaitdisponible.Comptetenudugenrede
recherchejuridiqueencause,onnepeutraisonnablements’attendreàce



























































14Supranote2,paragraphe67.


quelesusagerseffectuenttoujoursleursrecherchessurplace.Aussi,compte
tenudelafortedemandedontlacollectionjuridiquedelabibliothèquefait
l’objet,leschercheursnesontpasautorisésàemprunterdesouvrages.La
reproductiondesœuvresdevient,danscescirconstances,nécessaire.
v)lanaturedel’oeuvre
Bienqu’ilnes’agissepasd’unfacteurdécisif,lestribunauxdoivent
égalementtenircomptedelanaturedel’oeuvre,savoirsielleestpubliéeou
non.L’utilisationd’uneoeuvrenonpubliéeseradavantagesusceptibled’être
équitabledufaitquesareproductionaccompagnéed’uneindicationdela
sourcepourrameneràunediffusionpluslargedel’oeuvreenquestion,ce
quiestd’ailleursl’undesobjectifsdurégimededroitd’auteur.Ilyaurait
égalementlieudesedemandersil’oeuvreétaitconfidentielle.Dans
l’affirmative,labalancepourrapencherenfaveurducaractèreinéquitable
del’utilisation.
Enl’espèce,laCourestd’avisquelanaturedesœuvresdeséditeursporteà
croirequeleurutilisationparleBarreauétaitéquitablecomptetenude
l’intérêtdupublicàavoiraccèsauxdécisionsjudiciairessanslimitation
injustifiée.Deplus,lapolitiqued’accèsàl’informationjuridiquecirconscrit
adéquatementleservicedephotocopiedelabibliothèqueencequ’ellene
permetpasquetoutouvragejuridiquesoitphotocopiéàn’importequellefin.
vi)l’effetdel’utilisationsurl’oeuvre
Finalement,l’effetdel’utilisationsurl’oeuvre,telquetouteffetconcurrentiel,
doitêtreprisenconsidérationdansl’évaluationducaractèreéquitablede
l’utilisation.LaCouracependantprislapeinedepréciserqu’ilnes’agissait
paslàdufacteurleplusimportant.
Enl’espèce,aucunélémentdepreuven’aétéprésentéparleséditeursafin
d’établirquelescopiesproduitesparlabibliothèqueonteuunimpactsurle
marchédesœuvresdeséditeurs.

Prenantenconsidérationchacundessixfacteurssusmentionnés,etàla
lumièresdescirconstancesdel’espèce,laCouraconcluquel’utilisationdes
œuvresdeséditeursparleBarreau,parlebiaisduservicedephotocopiede
labibliothèque,étaitpourdesfinsderechercheetce,defaçonéquitable.
3.4Lepourvoiincident


Leséditeursontégalementforméunpourvoirincidentdanslequelilsont
entreautresfaitvaloirqueleBarreauavaitaussivioléledroitd’auteuren
télécopiantdescopiesdeleursœuvresprotégéesdanslecadredeson
servicedephotocopie.Unedesquestionsenlitigedecepourvoiincident
étaitdonccelledesavoirsilatransmissionpartélécopieurdesœuvresdes
éditeursparleBarreauàdesavocatsdel’Ontarioconstituaitune
communication«aupublic»ausensduparagraphe3(1)delaLoi
constituantuneviolationdudroitd’auteur.
Autantenpremièreinstance,enappelquedevantlaCoursuprême,ilaété
décidéquelatransmissionpartélécopieurdescopiesenquestion
n’équivalaitpasàunecommunicationaupublicpartélécommunication
pourlaraisonfortsimplequecescopiesprovenaientd’unseulpointet
étaientdestinéesàuneseulepersonne.BienquelaCoursuprême
reconnaissequelatransmissionrépétéed’unecopied’unemêmeœuvreà
denombreuxdestinatairespourraitconstituerunecommunicationaupublic
etviolerledroitd’auteur,leséditeursn’avaientprésentéaucunepreuveà
ceteffet.
4.Quelquescommentaires
Bienqueplusieurspuissentêtred’avisquel’affaireCCHneconstituepasune
décisionquiremuecieletterreenmatièrededroitd’auteur,forceestde
reconnaîtrequelaCoursuprêmeduCanadaatoutdemêmeremis
quelquespendulesàl’heureetasoulevécertainespistesderéflexionfort
intéressantes.
Nousélaboreronsci-après,dansunpremiertemps,quelquescommentaires
succinctsrelativementauxconclusionsetretombéesdel’affaireCCHen
matièred’exceptions.Quoiqueallantau-delàducadreduprésentarticle
principalementorientésurlesexceptionsd’utilisationéquitable,nousnous
permettonstoutdemêmed’aborderdansundeuxièmetempstroisautres
pointssaillantsdel’affaireCCH,soitlecritèred’originalitéetlesnotions
d’autorisationetdecommunicationaupublicpartélécommunication.
4.1Lesexceptionsd’utilisationéquitable
Lapremièredimensiondel’affaireCCHquiretientnotreattentionetquiaura
sansdoutedesrépercussionsendroitd’auteurcanadienestévidemment
celledesexceptionsd’utilisationéquitable.Alorsquelesauteursetles


tribunauxde«l’avant-CCH»traitentgénéralementcesexceptionscomme
étantdesdéfensesàlaviolationdudroitd’auteur,«l’après-CCH»nous
réservepeut-êtreunchangementd’interprétationmajeurdanslamesureoù
laCoursuprêmesembleaccorderàcesexceptionslestatutdedroitdes
utilisateurs.Bienquecetteapprocheavait,biensûr,déjàétéconsidéréeet
préconiséedanslepassé,letribunaldelaplushauteinstancela
«sanctionne»:
[I]lestpeut-êtreplusjustedeconsidérercetteexception
commeunepartieintégrantedelaLoisurledroitd’auteur
plutôtquecommeunsimplemoyendedéfense.Unactevisé
parl’exceptionrelativeàl’utilisationéquitableneviolepasle
droitd’auteur.Àl’instardesautresexceptionsqueprévoitla
Loisurledroitd’auteur,cetteexceptioncorrespondàundroit
desutilisateurs.
15
QuelaCouraiteutortouraisond’accorderàl’exceptionrelativeà
l’utilisationéquitableunstatutparticulierparrapportàcertainesautres
exceptionsétabliesparlaLoi,ouquelaCouraiteutortouraisondeconclure
quel’utilisationdesœuvresdeséditeursaitétéfaiteparleBarreaudefaçon
équitable,unechoseestcertaine,cettenouvelleinterprétationaura
sûrementuneincidencesurlesdécisionsfuturesenmatièredeviolationde
droitd’auteur.
Cette«reconnaissance»desdroitsdesutilisateursdonnerasansdoute
égalementunenouvellesaveurauxdébatsorientéssurl’espritetl’objetdela
Loiquisontd’établirunjusteéquilibreentrel’intérêtpublicetlajuste
récompensedel’auteur.Depuistoujours,lespro-auteursd’uncôtéetlespro-
utilisateursdel’autresesonttoujourslivrésdesbataillesévoluantaugrédela
jurisprudence,desnouvellestechnologiesetdesnouvellestendances.Parions
quel’affaireCCH,quifaitunpasdeplusdansladirectiondes«droits»des
utilisateurs,animeraencorebiendesdiscussionssurlesujet.
Danslebut«d’élever»laportéedesexceptionsd’utilisationéquitableàcelle
dedroitpositif,laCouraégalementajoutéquenonseulementces
exceptionsnedoiventpasêtreinterprétéesrestrictivement,mais«ilfaut
interpréterlemot«recherche»demanièrelargeafinquelesdroitsdes
utilisateursnesoientpasindûmentrestreints.»
16Danscetteperspective,la
rechercheneselimitepasàcelleeffectuéedansuncontextenon
commercialouprivé.Ainsi,l’avocatoutoutautreprofessionnelquiexercesa
professiondansunbutlucratifpeuteffectuerdelarechercheausensde
l’article29delaLoi.Ilyafortàparierque,danslefutur,plusieursse



























































15Supranote2,paragraphe48.16Ibid


rabattrontsurcetteinterprétationlibéraledesexceptionsenmatièrededroit
d’auteurafindecontourneruneviolation…oubienencorefairereconnaître
ledroitd’unutilisateur.
Danslalistedesélémentsàretenirdel’interprétationdelaCoursuprêmedes
exceptionsd’utilisationéquitablefigureégalementl’examendessixcritères
servantàévaluerlecaractèreéquitabled’uneutilisation,soitlebutde
l’utilisation,lanaturedel’utilisation,l’ampleurdel’utilisation,lessolutionsde
rechangeàl’utilisation,lanaturedel’œuvreetl’effetdel’utilisationsur
l’œuvre.LaCournes’encachepas,certainsdecesfacteurss’inspirent
fortementdeladoctrineaméricainedufairuse.Eneffet,contrairementaux
exceptionsd’utilisationéquitableendroitcanadienquisontlimitéesaux
situationsd’étudeprivéeouderecherche,decritiqueetdecompterendu,
ainsiqu’auxcommunicationsdenouvelles,lerégimed’exceptionsendroit
d’auteuraméricainn’établitpasdetellelimitationstatutairemaiss’interprète
parlebiaisdediverscritèresétablisparlajurisprudence.
Enétablissantunparallèleclairentrel’interprétationdufairdealing(utilisation
équitable)canadienetdufairuseaméricain,ilestpossibledepenserquela
Coursuprêmeaitmanifestéunecertainevolonté«d’assouplir»lerégime
canadienàl’imagedurégimeaméricain.Ilestmêmepossibledespéculer
queceparallèleouvrirapeut-êtrelaporteàuneplusgrandeimportationdu
droitaméricaindansl’interprétationdesexceptionsendroitd’auteur
canadien.
4.2Lecritèred’originalité
Unautrevoletintéressantdel’affaireCCHestladéfinitionducritère
d’originalité.Puisquel’originalitéestuneconditionessentielleàlaprotection
d’uneœuvreparledroitd’auteur,l’évaluationducritèred’originalitése
trouveaucœurdudébat.
Enl’absencededéfinitionstatutaire,etconscientedesinterprétations
jurisprudentiellescontradictoiressurlesensduterme«originale»enmatière
dedroitd’auteur,laCoursuprêmeatoutd’abordprispositionquantà
l’évaluationducritèred’originalité.Alorsquelecaractèreoriginaldecertains
typesd’œuvresestévidentensoietnesusciteaucunquestionnement,
d’autrestypesd’œuvres,telleslescompilationsdedonnéesparexemples,
sontplusproblématiques.Oùtracerlaligneentreuneœuvreoriginaleetune
œuvrequinel’estpasoupassuffisamment?Jusqu’oùl’auteurdoit-ilpousser
l’originalitépourmériterledroitd’auteur?
SelonlaCoursuprêmedansl’affaireCCH,ettelqu’ilenaétéquestion


précédemment,lajusteinterprétationàdonnerauterme«originale»sesitue
entrelesdeuxextrêmesduspectre,soitd’unepartlasimpleidéed’effortou
delabeur,etd’autrepartlanécessitéquel’œuvresoitcréativepourêtre
originale.Lathéoriedel’effortetdulabeursuggèreletestlemoinssévèrequi
soitenaccordantundroitd’auteuràquiconqueréaliseuneœuvresans
aucuncaractèrecréatifenautantqu’unquelconqueeffort,aussiminimal
soit-il,aitétédéployé.D’unautrecôté,letestdelacréativitéimposeun
fardeaupluslourdàl’auteurquiveutseprévaloirdudroitd’auteurdansla
mesureoùlesimpleeffortnesuffirapasàaccorderàl’œuvrelestatut
d’œuvreoriginaleprotégéepardroitd’auteur.Danscetteperspective,une
«activitécréative»doitavoircontribuéàlacréationdel’œuvre.
Àcechapitre,ladécisionTélé-Direct(Publications)Inc.c.AmericanBusiness
InformationInc.
17amaintesfoisétécitéeàtitrederéférenceducritère
d’originalité.Danscetteaffaire,unecompilationdedonnées,c’est-à-direun
annuairetéléphonique,n’avaitpasétéconsidéréecommeuneœuvre
originaleprotégéeparledroitd’auteurpuisqueletestdelacréativitén’avait
pasétérencontré.LaCourd’appelfédéraleavaitstatuéquelesdécisions
fondéessurlecritèredel’effortnedevaientpasêtreinterprétéescomme
affirmantqueletravailpermetàluiseuldeconclureàl’originalité.
Enaccordantaumot«originale»sonsensordinaireetensereposantentre
autressurl’historiquedudroitd’auteur,lajurisprudencerécente,l’objetdela
Loidemêmequelecaractèreàlafoisfonctionneletéquitabledececritère,
laCoursuprêmeaadoptéunepositionmitoyenneentrelesdeuxextrêmes
enseprononçantcommesuitsurletestapplicableducritèred’originalité:
Lecritèrefondésur«l’effort»n’estpasassezstrict.Ilfavorise
indûmentlesdroitsdutitulaireetneprotègepasl’intérêtdu
publicdanslaproductionetladiffusionoptimalesdesœuvres
intellectuelles.Parcontre,lecritèred’originalitéfondésurla
créativitéesttroprigoureux.Lacréativitéimpliquequ’une
chosedoitêtrenouvelleetnonévidente–desnotionsquel’on
associeàplusjustetitreaubrevetqu’audroitd’auteur.En
comparaison,lanormeexigeantl’exercicedutalentetdu
jugementdanslaproductiond’uneœuvrecontourneces
difficultésetoffre,pourl’octroidelaprotectiondudroit
d’auteur,uncritèrefonctionneletappropriéquiest
compatibleaveclesobjectifsdepolitiquegénéraledelaLoi
surledroitd’auteur.
18
BienquecertainscroirontquelaCoursuprêmeafaitfausserouteenreliantla



























































17[1998]2C.F.22(C.A.).18Supranote2,paragraphe24.



questiondelacréativitéendroitd’auteuretlesquestionsdenouveautéet
denonévidencepropresauxbrevets,ilyatoutdemêmelieudereconnaître
quelajurisprudenceafaitunpasdeplusversl’élaborationd’untestdu
critèred’originalitésoucieuxderespecter«unjusteéquilibreentrela
promotion,dansl’intérêtpublic,delacréationetdeladiffusiondesœuvres
artistiquesetintellectuelles,d’unepart,etl’obtentiond’unejuste
récompensepourlecréateur,d’autrepart.»
19
Bienqueseull’avenirnousdiracommentladéfinitiondel’originalité
proposéeparlaCoursuprêmeseraréellementaccueillie,cettedéfinitiona
déjàétéappliquéeparlaCourfédérale,divisiondepremièreinstance,dans
ladécisionKraftCanadaInc.c.EuroExcellenceInc.
20Danscetteaffaire,en
empruntantlargementlaterminologieemployéedansl’affaireCCH,lejuge
aconclucommesuitquantaucaractèreoriginald’uneœuvre:
GuidedbyCCHCanadianLtd.,althoughtheelephantisnot
novelorunique,itresults,inmyopinion,fromanexerciseofskill
andjudgement.Differentpossibleoptionsobviouslyhadtobe
consideredandthatinvolvedintellectualeffort.Theexerciseof
skillandjudgementwasnottrivial.Inmyopinion,thedesignof
theelephantisentitledtocopyrightprotectionasan“original”
work.
21
4.3Lanotiond’autorisation
Uneautrequestionimportantesurlaquelles’estpenchéelaCoursuprême
dansl’affaireCCHfutcelledesavoirsilabibliothèqueavaitautoriséla
violationdudroitd’auteurenmettantàladispositiondesusagersdes
photocopieuseslibre-service.
Alorsquelanotiond’autorisationavaitdéjàétéétablieparcertainstribunaux
canadienscommesignifiant«sanctionner,appuyerousoutenir»(«sanction,
approveandcontenance»)
22,laCoursuprêmeestcettefoisalléeunpeu
plusloineninsistantsurlefaitque«lorsqu’ils’agitdedéterminersiune
violationdudroitd’auteuraétéautorisée,ilfautattribuerauterme
«countenance»sonsensleplusfortmentionnédansledictionnaire,soit
«approuver,sanctionner,permettre,favoriser,encourager».
23Danscette
perspective,ettelquementionnélorsdelaprésentationdel’affaireCCHci-
haut,àlanotiond’autorisationsegreffenécessairementcelleducontrôle.



























































19Supranote2,paragraphe23.20[2004]CarswellNat1371(C.F.1reinst.).21Supranote20,paragraphe34.22Supranote12.23Supranote2,paragraphe38.


NonseulementlaCouraffirmequeleBarreaun’apasdanslesfaitsun
contrôlesuffisantsurlesusagersdelabibliothèquepourquel’onpuisse
conclurequ’ilyaeuautorisation,maisellesuggèreégalementquele
Barreaun’avaitpasnonplusl’obligationd’exerceruntelcontrôledansla
mesureoùiln’existepasentreleBarreauetlesusagersdelabibliothèque
unerelationemployeur-employéouunerelationdumêmeeffet.En
l’absencedecetteobligationdecontrôle,labibliothèquenepouvaitpas
êtrereconnueresponsabled’avoir«passivement»autoriséuneviolationdu
droitd’auteur.
Cetteanalyseintéressantedelanotiond’autorisationproposéeparlaCour
suprêmedansl’affaireCCHad’ailleursétésuiviepeuaprèsparlejugevon
FinckensteindelaCourfédéraledepremièreinstancedansladécisionqu’ila
rendueenmatièredetéléchargementd’œuvresmusicalessurInternet.
24
Danscetteaffaire,lesdemandeurs,tousmembresdel’Associationde
l’industriecanadiennedel’enregistrement,avaientalléguéquecertains
abonnésdesprestatairesdeserviceInternetenquestionavaientvioléla
législationenmatièrededroitd’auteurentéléchargeant(reproduisant)
illégalementdesœuvresmusicalessurInternet,c’est-à-direenplaçantsurle
disquedurd’unordinateurunfichiermusicalàladispositiondetiersàl’aide
d’unréseau«peer-to-peer»(«P2P»).
Ayantconcluque«lefaitdetélécharger(reproduire)unechansonpour
usageprivéneconstituepasuneviolationdudroitd’auteur»
envertudes
dispositionsduparagraphe80(1)delaLoi,laCourfédérales’estpenchéesur
laquestionàsavoirsilesabonnésenquestionavaientautoriséla
reproductiondecesenregistrementssonorespardestierspartageantle
réseauP2P.
Sanssepositionnersurlebienfondédel’interprétationqu’ilenafait,nous
reproduisonsci-aprèslescommentairesdujugevonFinckensteinquis’est
appuyésurladécisionCCHquantàlanotiond’autorisation:
[L’arrêtCCH]apréciséquelefaitdemettresurplacedes
appareilsquipermettentdefairedescopiesnecorrespond
pasàautoriserlaviolationdudroitd’auteur.Jenepeuxvoir
quelleréelledifférencepourraitexisterentreunebibliothèque
quiplaceunephotocopieusedansunepiècerempliede
documentsvisésparledroitd’auteuretunutilisateurquiplace
saproprecopiedansunrépertoirepartagéreliéàunservice
departagedefichiersentrehomologues.Danslesdeuxcas,
lesconditionsnécessairesàlacopieetàlacontrefaçonsont



























































24BMGCanadaInc.c.JohnDoe(2004),32C.P.R.(4th)64(C.F.).Cettedécisionfait
présentementl’objetd’unappeldevantlaCourd’appelfédérale.


présentes,maisilmanquel’autorisation.(…)Lesimplefaitde
placerunecopiedansunrépertoirepartagéoùl’onpeuty
avoiraccèsparl’entremised’unservicedepartagedefichiers
entrehomologuesn’estpasdeladistribution.Ladistribution
impliqueunactepositifdelapartdupropriétairedurépertoire
partagé,commel’envoidecopiesoulefaitd’annoncer
qu’ellessontdisponiblespourquiveutlescopier.Enl’espèce,
aucunetellepreuven’aétéprésentéeparlesdemandeurs.
25
Cetteconclusionsuggèredoncquenonseulementlesutilisateursderéseau
P2Pn’ontgénéralementaucuneobligationdecontrôleoudesupervision
quantàl’utilisationquelesautresutilisateursfontdesœuvresmusicales
téléchargées,maisceux-cijouentégalementunrôlepassifdanslachaînede
communicationenn’autorisantaucunereproductionpardestiers.
C’estd’ailleurscetteportionduraisonnementquiasoulevéunecertaine
controversechezceuxquiadoptentplutôtlapositionquelespersonnesqui
téléchargentdesœuvresmusicalessurInternetneselimitentpasàfaireune
copiedel’œuvrepourusageprivé.Certainsprétendenteneffetqueces
personnesquireproduisentdesœuvresmusicalesparlebiaisd’unréseauP2P
jouentunrôle(pro)actifdanscesystèmedepartageP2P,neserait-celefait
qued’identifierlefichiermusicalcommeétantdisponibleauxautresusagers
dusystème.
Ayantpourlemomentàcomposeravecdesconclusionsquienlaissent
plusieursperplexes,ilresteàespérerquelacourd’appelsauraapporterdes
précisionsetdéveloppementsquantàlanotiond’autorisationde
reproductiond’œuvresmusicalesparlebiaisd’Internet.
Unequestionsimilaires’estprésentéedevantlaCoursuprêmeduCanada
danslecadredeladécisionSocietyofComposers,Authors&MusicPublishers
ofCanadac.CanadianAssn.ofInternetProviders
26,mieuxconnuesousle
nomde«l’affaireduTarif22».Enbref,cetteaffairesoulevaitlaquestionà
savoirquidevaitverserdesredevancesauxartistesetauxcompositeurs
titulairesdedroitd’auteursurlesœuvresmusicalestéléchargéesauCanada
àpartird’unautrepaysaumoyendel’Internet.AlorsquelaSociété
canadiennedesauteurs,compositeursetéditeursdemusique(la«SOCAN»)
voulaitcontraindrelesdiversfournisseursdeservicesInternetsituésau
Canadaàpayercesredevances,lesditsfournisseursdeservicesInternets’y
opposaientsurlabasequ’ilsneréglemententnineconnaissentlecontenu
descommunicationsInternetqu’elleseffectuent.Lesfournisseursdeservices



























































25Supranote24,paragraphe27.262004CSC45.


Internetprétendaientnefournirquelemoyendecommunicationsans
exercicedecontrôle.
Ayantdécidéque,envertudesdispositionsdel’alinéa2.4(1)(b)delaLoi,les
fournisseursdeservicesInternetn’effectuentpas,sousréservedecertaines
autresconsidérations,unecommunicationaupublicdanslamesureoùilsne
fontquefourniràuntierslesmoyensdetélécommunicationnécessairespour
quecelui-cil’effectue,laCoursuprêmes’estdansundeuxièmetemps
demandésicesfournisseursdeservicesautorisentlesfournisseursdecontenu
(soitceuxquirendentdesœuvresmusicalesdisponiblessurInternet)à
commettrecettecommunicationaupublic.
Enemployantlaterminologieemployéedansl’affaireCCH,laCoursuprême
astatuéque«[l]efaitdesavoirquequelqu’unpourraitviolerledroitd’auteur
grâceàunetechnologiesansincidencesurlecontenu(parex.un
photocopieur)n’équivautpasnécessairementàautorisercetteviolation,car
ilfautdémontrerquel’intéresséa«approuv[é],sanctionn[é],permi[s],
favoris[é],encourag[é]»lecomportementillicite».
27Danslesfaits,les
fournisseursdeservicesInternetn’ontassuréaucuncontrôleducontenudes
innombrablesfichierscirculantsurInternet.Danscescirconstances,laCour
suprêmeaconcluqu’aucunecommunicationn’avaitété«autorisée»parles
fournisseursd’accès.
SousréservedecertainessituationsoùlesfournisseursdeservicesInternet
échapperaientàl’exceptiondel’alinéa2.4(1)b)delaLoi,notammentlescas
oùilscontinueraientdefournirl’accèsInternetàleursclientsdiffusantdu
contenuillégal,ladécisiondelaCoursuprêmeaeupoureffetdesoustraire
lesfournisseursdeservicesInternetaupaiementdecertainesredevancesen
vertuduTarif22.
4.4Lacommunicationaupublicpartélécommunication
Sansentrerdansuneanalysedétailléedecequatrièmecommentaire
portantsurledroitdecommuniqueruneœuvreaupublicpar
télécommunication,arrêtons-nousbrièvementsurlaquestiondupourvoi
incidentdel’affaireCCH.Telquementionnéprécédemment,unedes
questionsenlitigequis’estprésentéedevantlaCoursuprêmeétaitcellede
savoirsilatransmissionpartélécopieurdesœuvresdeséditeursparleBarreau
àcertainsdesesmembresconstituaitunecommunication«aupublic»au
sensduparagraphe3(1)delaLoi,constituantainsiuneviolationdudroit



























































27Supranote26,paragraphe127.


d’auteur.28
Alorsqu’ilestrelativementsimpleetraisonnabledeconclurequelefaitde
transmettreuneseulecopieàuneseulepersonnepartélécopieurne
constituepasunecommunication«aupublic»,telqu’ilad’ailleursété
décidéparlaCoursuprême,lamêmequestionpourraitseposerdansun
contextebeaucouppluscomplexe,soitlacommunicationd’uneoeuvrepar
lebiaisd’Internet.Pensonsparexempleaucasdel’utilisateurd’unréseau
P2Pquimetuneœuvremusicaleàladispositiondetiers.Cetutilisateur
communique-t-ilcetteœuvreaupublicpartélécommunication?
Possiblement.
Danslamesureoùlacommunautéd’utilisateursquipartagentunréseauP2P
peutêtreperçueparlestribunauxcommeétantun«public»ausensdela
Loi,bienquechaqueutilisateuraccèdedefaçonindépendanteetnon
simultanéeaufichier,ilpourraitêtreargumentéqu’ilyacommunicationàce
publicd’utilisateursaumomentoùlefichieresttransmis.Decettefaçon,la
personnequimetuneœuvremusicaleàladispositiondetierspourrait,sila
chaînedecommunicationestcomplétéeparuntiersquireçoitl’œuvreousi
leseulfaitdetéléchargerl’œuvresurunréseauP2Pestreconnuparles
tribunauxcommeétantuneautorisationdecettecommunicationaupublic,
commettreuneviolationdedroitd’auteur.
Ilressortdesbrefscommentairesquiprécèdent(quinesontenfaitqu’une
sélectionlimitée)quel’affaireCCHcontinueracertainementàinfluencerles
tribunauxdansleursdécisionsenmatièrededroitd’auteur.Quecesoit
relativementauxexceptionsd’utilisationéquitableouauxautresconclusions
soulevéesprécédemment,lepotentield’impactsdel’affaireCCHendroit
d’auteurcanadienn’estpasànégliger.
Commenousavonspuleconstater,lesconclusionsdelaCoursuprême
impliquantdesœuvreslittérairesimpriméesetdesappareilsdereproduction
plustraditionnelstelslesphotocopieusespeuventtoutaussibientrouver
applicationdanslescaslespluscomplexesimpliquantlesnouvelles
technologiesexistantes(tellesquel’Internet)etcellesàvenir.Les
répercussionsdel’affaireCCHdemeurentdoncundossierchaud.

28Pourplusdeprécision,ilestànoterqueledroitdecommuniqueruneœuvreaupublicpar
télécommunicationestundroitdifférentdeceluidereproduireuneœuvre,telquetraitéau
point4.3.





ROBIC,ungroupedavocatsetdagentsdebrevetsetdemarquesdecommercevoué
depuis1892àlaprotectionetàlavalorisationdelapropriétéintellectuelledanstousles
domaines:brevets,dessinsindustrielsetmodèlesutilitaires;marquesdecommerce,marques
decertificationetappellationsdorigine;droitsdauteur,propriétélittéraireetartistique,droits
voisinsetdelartisteinterprète;informatique,logicielsetcircuitsintégrés;biotechnologies,
pharmaceutiquesetobtentionsvégétales;secretsdecommerce,know-howetconcurrence;
licences,franchisesettransfertsdetechnologies;commerceélectronique,distributionetdroit
desaffaires;marquage,publicitéetétiquetage;poursuite,litigeetarbitrage;vérification
diligenteetaudit;etce,tantauCanadaquailleursdanslemonde.Lamaîtrisedes
intangibles.
ROBIC,agroupoflawyersandofpatentandtrademarkagentsdedicatedsince1892tothe
protectionandthevalorizationofallfieldsofintellectualproperty:patents,industrialdesigns
andutilitypatents;trademarks,certificationmarksandindicationsoforigin;copyrightand
entertainmentlaw,artistsandperformers,neighbouringrights;computer,softwareand
integratedcircuits;biotechnologies,pharmaceuticalsandplantbreeders;tradesecrets,
know-how,competitionandanti-trust;licensing,franchisingandtechnologytransfers;e-
commerce,distributionandbusinesslaw;marketing,publicityandlabelling;prosecution
litigationandarbitration;duediligence;inCanadaandthroughouttheworld.Ideaslivehere.

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