Biotechnologie et brevet



POURQUOIEST-ILSIDIFFICILEDEFAIREADMETTRELAMATIÈREVIVANTECOMME
PROTÉGEABLEENDROIT?

par
ThierryOrlhac
*
LEGERROBICRICHARD,avocats
ROBIC,agentsdebrevetsetdemarquesdecommerce
CentreCDPCapital
1001Square-Victoria–BlocE-8
eétage
Montréal(Québec)H2Z2B7
Tél:514-987-6242-Fax:514-845-7874
info@robic.com–www.robic.ca

1.0INTRODUCTION
Jemedoisdecommencercetteconférenceparunaveu:jenesuispasun
spécialisteenbiotechnologie.Enfait,jen’aiaucuneexpertisedansce
domaine,maformationdebaseetmonoccupationactuelleétantplutôtla
« bonnevieille »chimie.Larépartitiondestâches »nonfacturables »auseinde
monCabinetm’atoutefoisvalud’acquérir,aucoursdesdixdernièresannées,
uneassezbonneexpertisedanslaformationdesstagiaires.Cecim’apermis
detravaillerenextrêmecollaborationavecquelquesexpertsen
biotechnologie,dontjesupervisaisletravailetàquij’étaissupposé
transmettremonsavoirenmatièredebrevets.Cetravaildesupervisionne
m’apasrenduplussavantenbiotechnologie;ilm’atoutefoisforcéà
m’intéresserauxdéveloppementsduDroitdanscedomaine,afind’adapter
mon »enseignement »àmesstagiaires,derépondreauxquestionsspécifiques
qu’ilspouvaientavoirquantàlapoursuitedeleursdossiers,etsurtouttenter
deconserversureuxunsemblantd’autoritémoraleenleurfaisantcroireque
j’étaisréellementcapabledejugeretcritiquerleurtravail.Cetteétudedu
Droitdanscedomainequej’aidonceffectuéeetcontinuedefaireàcause
denosstagiaires(jedevraisdireplutôt »grâceàeux »),s’estavérée
absolumentpassionnanteetm’aamenéàlaconstatationd’uneévidence,à
savoirqu’ilexisteetatoujoursexistéuneréticenceconstanteetquasi
universelleàadmettreetfaireadmettrequelesinnovationsquitouchent »au



















































LÉGERROBICRICHARD,1992.
*Agentdebrevets,ThierryOrlhacestl’undesassociésprincipauxducabinetd’agentsde
brevetsetdemarquesdecommerceROBIC,s.e.n.c.auquelestassociélecabinetd’avocats
LEGERROBICRICHARD,s.e.n.c.Cedocumentaétéintialementpréparépourfinsde
discussiondanslecadred’uneconférencedeprononcéeàl’occasiondelasoixante-sixième
assembléeannuelledel’InstitutcanadiendesbrevetsetmarquestenueàHuntsvilleentreles
16et18septembre1992etsubséquemmentpubliéà(1992),9Revuecanadiennede
propriétéintellectuelle139-156.Publication118.



vivant »puissentfairel’objetd’undroitdepropriétéindustrielle.Étantd’un
naturelcurieux,jemesuisbiensûrdemandépourquoi.
Commevouslesavezprobablementtous,cen’estqu’en1980quelaCour
SuprêmedesÉtats-Unisaadmisquelamatièrevivantepouvaitfairel’objet
d’unbrevet.AuCanada,cen’estquedepuis1982quenotreBureaudes
Brevetsarevusapolitiqueetaadmisdedélivrerdesbrevetssurdelamatière
vivanteunicellulaire.Danslerestantdumonde,àl’exceptionpeut-êtredu
Japonetdel’Allemagnequionttoujourseuuneattitudetrèslibéraleàce
sujet,cen’estlàencorequedanslesdixàvingtdernièresannéesquel’on
acceptededélivrerdesbrevetssurdelamatièrevivante.Quantàla
protectiondesespècesvégétales,misàpartlePlantProtectionActadopté
auxÉtats-Unisen1930,cen’estquedepuis1961,datedesignaturedela
ConventionInternationalepourlaProtectiondesObtentionsVégétables,plus
courammentconnuesouslenomdel’UPOV,quel’onaassistéàun
« déblocage ».
Jemesuisdoncdemandépourquoia-t-iltoujoursétéetest-ilencoresi
difficiledefaireadmettrelamatièrevivantecommeprotégeableenDroit.
Cesontlesconclusionsauxquellesj’ensuisvenuetquejevoudraisvous
exposermaintenant.
2.0LESRAISONSDELARÉTICENCEÀACCORDERUNEPROTECTION
SURDELAMATIÈREVIVANTE
2.1Latraditionjuridique
Lapremièreraisonqui,selonmoi,expliquelaréticencequiatoujoursexistéà
accorderuneprotectionsurdelamatièrevivante,estlatraditionjuridique
dontlesdroitsdepropriétéindustriellesontissus.
Lesdroitsdepropriétéindustrielletelsqu’ilsexistentactuellementtrouventleur
origineverslemilieuduXIXe
siècle,durantlagrandepériode
d’industrialisationdespaysoccidentaux,oùils’avéraitalorsnécessairede
créerdes »outilsjuridiques »defaçonàencouragerl’innovationdansle
domaineindustriel.
FidèleàunegrandetraditionjuridiqueremontantauDroitromain,lesdroits
depropriétéindustriellefurent »écrits »entenantcomptededeuxdistinctions
considéréescommefondamentalesetinévitablesàsavoirquel’onsedoitde
distinguerles »choses »des »personnes »et,parmileschoses,cellesquel’on
peuts’approprierdecelleséchappantàl’emprisedel’Homme.



Commevouslesavez,les »choses »sedistinguentdes »personnes »enceque
l’Hommepeutexercersurellesunemaîtriseabsolueetqu’ellespeuventdonc
fairel’objetd’undroitdepropriété,contrairementauxpersonnesquisonthors
commerceetjouissentdedroitspropres,dontnotammentceluideserendre
propriétairesdechoses.
Parmileschoses,ilexistetoutefoisunesecondedistinctionàfaireentrecelles
quel’hommepeuts’approprieretcellesdites »communes »,commeles
élémentsnaturels(air,eau,etc…)oulesloisdelanature(gravité,propriétés
physico-chimiquesdescorps,etc…).
Surlabasedecettetradition,ilaététenupouracquisdèslesdébutsdela
propriétéindustriellequel’onnepouvaitenaucuncasobtenirun
quelconquemonopolesurl’êtrehumainousonesprit.Cettetraditions’esten
faitbienconservéepuisquetouslespaysdumondeàl’exceptiondesÉtats-
Unis,excluentspécifiquementdelabrevetabilitélesacteschirurgicauxet
autresméthodesdetraitementducorpshumainàl’aidedemédicaments,et
lesinventionsfaisantappelauraisonnementdel’utilisateur(jeuxdesociété,
parexemple).
Ilaégalementététenupouracquisquel’onnepouvaitaccorderun
quelconquemonopolesurtoutcequiétaitliéaux »chosescommunes »,
commeparexemple,ladécouverted’unproduitjusquelàinconnudansla
natureouladécouverted’unenouvelleloiphysique.Enfait,seulesles
applicationsdecesdécouvertesàdesfinsindustriellesouutilitaires,
impliquantuneinterventiondel’Homme,pourraientsevoirprotéger.
Delà,sil’Hommesecontentaitd’exploiterlesphénomènesconnusdela
naturepoursoncomptesansintervenirdansleprocessusoucréerdetoute
piècecedernier,commeparexempleencroisantdesanimauxpouren
améliorerlaraceouenplantantdesgrainespourproduiredesrécoltes,il
n’étaitalorsqu’uneforcenaturelleparmid’autresetilnepouvaitavoirde
droit.Parcontre,dèsquel’Hommeintervenaitdansleprocessusetcréaitdes
objetsnonnaturelsoudontlafinalitéétaitdetransformerartificiellementla
nature,ilyavaitcréationd’une »choseappropriable »pouvantfairel’objet
d’undroit.
Àcetteépoque,iln’yavaitbienentendupasdeproblème.La
biotechnologien’existaitpasdumoinscommeonl’entendaujourd’hui,caron
savaitquandmêmedéjàfaireduvinetdufromageparfermentation,oudu
painavecdelalevure,etcedepuisdesmilliersd’années.Ilétaitdoncfacile
pourlelégislateurcommepourlepublicdefaireuneanalogieentred’une
part,lamatièreinaniméeetlamatièrevivanteetd’autrepart,leschoseset
lespersonnes.



Lefaitquecetteanalogieétaitpeut-êtreunpeutropsimplisteaéténoté
assezvitepuisqu’en1883,lorsdelarédactiondelaConventiondel’Union,le
terme »propriétéintellectuelle »aétéspécifiquementdéfinicommeincluant
nonseulementlesproduitsdel’industrieausensstrict,maisaussilesproduits
agricolesincluantlesvins,grains,fruitsetbétails,etlesproduitsminérauxmis
surlemarché,commeleseauxminérales.Jesupposetoutefoisquececia
étéinclusàcetteépoquepourcouvrirplutôtcertainsusagesdudroitàla
marque,etquepersonnenepensaitréellementaubrevet.
Audébut,touslespaysprirentdoncpouracquisqu’uneinventionnepouvait
êtrefaitequedematièreinanimée,etrefusèrentsystématiquementde
brevetertoutcequitouchaitauvivant,commedesprocédésdecroisement
d’animauxoudevégétaux,oulesproduitsenrésultant.
AudébutduXXe
siècle,plusieurspaysnotammentl’AllemagneetleJapon,
commencèrenttoutefoisàsedémarqueretsemirentàaccepterdesbrevets
sanstropdedifficultésurdesprocédésbiologiquesetdenouvellesvariétés
végétalesouanimales.
Ainsi,en1922,unbrevetcouvrantunprocédédecultured’unecertaine
bactériedérivéed’unetortuepourletraitementdelatuberculosefut
maintenuenvigueurparlaCourSuprêmed’Allemagne.
1En1934,des
brevetscouvrantdenouvellesvariétésdeplantesfurentégalementdélivrées
enAllemagne.Defaçonsimilaire,audébutdusiècle,unbrevetfutaccordé
auJaponsurunprocédédefabricationdeperlesdeculturepar
ensemencementd’huîtres.
Ilatoutefoisétéadmisavecletemps,notammentaprèslasecondeguerre
mondiale,qued’unepart,unproduitdelanaturepouvaitêtrebrevetables’il
étaitobtenuavecunepuretéinégaléeousionluidonnaituneformulation
adaptéeàunnouvelusageet,qued’autrepart,lesprocédés
microbiologiquespouvaientégalementêtrebrevetables.Ainsi,en1953,la
Courdu4e
CircuitFédéralaméricain
2jugeavalideunbrevetcouvrantla
vitamineB12obtenueparunprocédédesynthèsealorsqu’ilfutdécouvert
(aprèsledépôtdubrevet)quecettevitamineexistaitàl’étatnatureldansle
foiemaisévidemmentsousformebeaucoupmoinspure.
Unpeuplustard,ilfutégalementadmis,encoreauxÉtats-Unis,etaprèsde
longueshésitationsetplusieursdécisionscontraires,quelesplantes,la
matièreunicellulairecommedenouvellessouchesmicrobiologiquesetenfin



















































1
1922,BP.f.PMZ.6,7.
2116USPQ484.



lesespècessupérieurescommedesanimauxmodifiésgénétiquement,
pouvaientêtreprotégésparbrevet.
EnEurope,l’évolutionaétépluslenteetilyaencorebeaucoupde
réticence,notammentauniveaunational.
AuCanada,c’estpire,commeonlesaittous!
Unepremièreraisondecettelente,enfaittroplenteévolutiondudroitdans
cedomainevularapiditédesdéveloppementstechnologiques,résideselon
moiuniquementdansl’idéepréconçueremontantàl’originedesdroitsde
propriétéindustrielle,queseulelamatièreinaniméeconstitueunechoseou
unbienetdelàpeutfairel’objetd’unmonopole.Or,iln’ya,àmonavis,
aucuneincompatibilitéentreledroitdelapropriétéindustrielleetl’objetde
cedroitlorsqu’ils’agitdematièrevivanteetmêmesd’espècessupérieures.
Ainsi,ledroit »classique »considèrelesanimauxsauvagesouerrantscomme
desbiensquel’onpeutpossédersionpeutenprouverlapropriété(cf.par
exemple,l’article428duCodeCivilduQuébec).Danslamesureoùdes
animauxcréésdetoutepièceparcroisementoupargéniegénétiquesont
réellementnouveauxetontuneutilitépropreauniveauindustriel,comme
c’estlecasdelasouristransgéniqued’Harvard,riennedevraits’opposerà
l’octroid’unmonopoleparbrevetouparunautretitredepropriété
industriellesurlesanimauxainsicrééset,defaçongénérale,surn’importe
quellematièrevivanterésultantd’uneinterventionhumaine.
C’estl’attitudequiaétéadoptéeparlesÉtats-Unis,leJaponettout
récemmentl’Europe.LeCanada,selonmois,devraitsuivrecettetendance
souspeinedesesingulariserparrapportàsesprincipauxpartenaires.
2.2L’Histoire
Laseconderaisonqui,selonmoiencore,expliquelaréticencequiatoujours
existéàaccorderuneprotectionsurlamatièrevivanteestl’Histoire,avecun
grandH.
EnEuropesurtout,puisailleurslorsdelamondialisationdesconflits,lesguerres
successivesetlesdisettesquienontrésultéesonttoujoursrenduquasiment
impossibledelégiférerpouroctroyerdesmonopolessurdesobtentions
végétales,desracesanimalesetplusgénéralementtoutcequitouchaitau
vivantapplicableàl’agricultureetl’élevage,comptetenudel’odieuxque
celaauraitpureprésenter.
Ainsi,misàpartquelquesLoisrestreignantlacirculationdessemencesetle
PatentProtectionActadoptéauxÉtats-Unisen1930etquis’applique



uniquementauxvariétésobtenuesparreproductionasexuée(bouturage,
marcottage…),aucunpaysjusqu’àtoutrécemmentn’avraimentosé
accorderunquelconquemonopoleàquiquecesoitdanscedomaine,bien
quelesujetaittoujoursétédiscuté,notammentlorsdesrévisionssuccessives
delaConventiondel’Union.Ainsi,cen’estqueplusdequinze(15)ansaprès
lafindelasecondeguerremondiale,etaprèsénormémentdediscussions,
quel’UPOVaétératifiée.
Lapaixrelativedanslaquellelaplupartdespaysindustrialiséssetrouvent
depuismaintenantplusieursdizainesd’années,aatténuélesréticencesque
leslégislateurspouvaientavoiretafavoriséunetrèsnettelibéralisationdans
cedomaine.Maisjeconstateiciqueleproblèmeestactuellemententrain
desetransféreràunautreniveauquejepourraitqualifierde »géographique ».
Ainsi,beaucoupdepaysdits »duSud »s’opposenttoujoursvivementàl’octroi
dunquelconquemonopoledanscedomainecar,pourlamêmeraisonque
leseuropéensdanslapremièremoitiédusiècle,toutmonopolequipourrait
êtreoctroyéàunindividudansledomainedel’agricultureoudel’élevage
danscespaysduSudauraituncaractèreodieuxfaceàdespopulations
sujettesàlafamineoudontlaseuleressourceestl’élevageoul’agriculture.
2.3Lesgroupesdepression
Unetroisièmeraisonqui,selonmoi,expliquelaréticenceàaccorderune
protectionauxvivantsestl’influencequelesdiversgroupesdepression
peuventavoirconsciemmentouinconsciemmentnonseulementsurle
législateur,maiségalementsurnoustous,simplescitoyens,aucoursdeces
dernièresannées.
Ici,jeconstatequetantquelesinventionsquel’oncherchaitàbrevetersont
restéesauniveaumicrobiologique,aucunequestiondedroitoud’éthique
n’aréellementétésoulevée.Unebactérieouunmicroben’ajamaisému
personne!Cen’esttoutefoispaslecasd’unepetitesouris.
DesgroupesdepressionsesontdoncconstituésauxÉtats-Unisdèsla
délivrancedubrevetsurlasouristrangéniquedeHarvardpours’opposeràla
délivrancedetoutautrebrevetsurdesanimaux.D’autresgroupessont
intervenusdevantlaChambredesRecoursdel’OfficeEuropéendesBrevets,
quijugeaitdurejetformuléparlaDivisiond’examendelademande
déposéeenEuropeparHarvardsursasouris.
Lesmotivationsdecesgroupessonttrèsdiverses(religieuse,sociale,
économique,éthique)etincluentsouventpêle-mêledesquestionsdedroit
etd’éthique.Sicesmotivationssontparfaitementrespectablesetsiles
questionsposéesméritenteffectivementdetrèssérieuseréflexion,jepense



que,d’unepart,ellessontsouventbiaiséespardelasensiblerie(ànepas
confondreavec »sensibilité »)etque,d’autrepartellesn’ontrienàvoiravec
lesdroitsdepropriétéindustrielle.
Ainsi,certainssontd’avisqu’ilestillicited’accorderunmonopolesurune
variétévégétaleouuneespèceanimale,carceciéquivautàs’approprierun
élémentdelanature.Misàpartlefaitquelesnouvellesvariétésouespèces
n’ontriende »naturel »,qu’ya-t-ild’illiciteàdonnerundroitdepropriétéàune
personnesurunanimal.CeciestacceptédepuisqueleDroitexiste,des
animauxétantassimilésàdesbiens.LefaitquelasourisdeHarvardaitété
crééeparmanipulationgénétiquelarend-elledifférentedecellequel’on
peutacheterdansuneanimalerie?
D’autressontd’avisqu’ilestilliciteetimmoraldecréerdetoutespiècesdes
animauxmaladesoumaladaptésquinonseulementsouffrentmaisrisquent
des’échapperetdevenirunesourcegravedecontamination.Maisest-il
réellementimmoraldecréerdesanimauxmaladescommelasouris
d’Harvardsachantqu’ellevapermettred’accélérerlesrecherchesd’un
traitementcontrelecanceretdelàréduirelaquantitéd’expériencesqui
auraientautrementéténécessairessurdessourisoud’autresmammifèresqu’il
auraitfallurendremaladesàceteffet.Cecin’est-ilpasunmalnécessaire
dontlecontrôledépendbeaucoupplusdesautoritésréglementantlesessais
etrecherchesportantsurlesanimauxqueduBureaudesBrevets.
D’autres,enfin,sontégalementd’avisquelefaitd’accorderdesbrevetspour
uneprotectionsurlevivant »désacralise »celui-ci.Maisest-ilsimauvaisde
laisserpoursuivrelesrecherchesdanscedomaine,mêmesurl’Homme.On
peuticifairel’analogieaveclenucléaire,quiaapportélabombeatomique
maisaussilamédecinedumêmenometunesourced’énergie
incroyablementpuissanteetdeplusenplusutilisée.
Cecidit,ilestvraiquedesquestionsfondamentalesrestentsansréponses.Je
croistoutefoisquelesréponsesàcesquestionssontduressortpolitiqueen
fonctiond’unconcensusquel’onpeuttrouverdanslapopulation,etnondu
ressortduBureaudesBrevetsoudesJugesdontlataâcheestd’interpréterles
LoisdePropriétéIndustriellenoncommecertainsgroupesdepression
voudraientqu’ellessoient,maiscommeellessont.
2.4RatificationduTraitédeBudapest
Unequatrièmeraison,etnondesmoindres,quiatoujoursexpliquéla
réticencedelaplupartdespaysàaccorderuneprotectionsurdelamatière
vivante,estlatrèsgrandedifficultéqu’ilpeutyavoiràfournirdesmémoires
descriptifsdebrevetsquisoientconsidéréscomme »suffisants »,àsavoirqui

fournissentsuffisammentd’informationspourpermettreàunetiercepersonne
dereproduirel’invention.
S’ilestfacilededécrireunepiècemécaniqueouunemoléculechimiqueet
lafaçondontonpeutlesfabriquerousynthétiser,ilestbeaucoupmoins
simplededécrirelastructured’ungène,d’unplasmideoud’uneprotéine
comprenantdesmilliersd’atomesayantunerépartitionspatialetrès
complexe,etdontsouventonneconnaîtquecertainesfonctionsou
propriétés.Etencore,ilnes’agiticiquedematièresconsidéréescomme
« inertes »mêmesiellesontuneactivitébiologique.Onpeutdoncimaginerla
complexitéàdécrireunorganismevivantmêmes’ilestmicroscopique.
Unefaçonconnueetacceptéedesolutionnerceproblèmeestdedéfinir
l’inventionparsafonctionousespropriétés,ouparlafaçondontelleest
obtenue.Cecitoutefoisn’estpastoujoursévidentenbiotechnologie,carla
formationdenouveauxorganismesvivantsàpartird’autresorganismesest
souventaléatoireàcausedechangementsoumutationsquipeuvent
surveniraucoursdutemps.Ainsi,parexemple,onpeutdéfinirunenouvelle
souchebactériologiqueenexpliquantlafaçondontonl’aobtenueàpartir
d’unesoucheoriginaledonnée.Maisqu’arrive-t-ilsilasoucheoriginalen’est
plusdisponibleparcequ’elleasubiunchangementoudesmutations?
Enplus,mêmeenconnaissantlesloisdeMENDELsurl’héréditéeten
procédantparreproductionsélectivesuccessive,i.e.parcroisementou
hybridation,nousnesommesjamaisréellementcertainsd’aboutirauxmêmes
résultatsqu’unautreprocédantdesoncôtéàlamêmesélection.Ce
caractèrealéatoiredûàuncertaindegrédehasardetdechanceaété
retenuparleJugePrattedelaCourFédéraled’AppelduCanadadansla
décisionPioneerHi-Bredc.LeCommissairedesBrevets,
3commeunmotif
d’insuffisancedumémoiredescriptifd’unedemandedebrevetvisantune
nouvellevariétédesojacultivéeparvoienaturellemaisissued’uncroisement
artificieldetroisvariétésconnues.
Poursolutionnerceproblème,ilaétéproposéilyadéjàmaintenantplusieurs
années,deprocéderaudépôtdetoutesnouvellessouchesde
microorganismesoudevariétésvégétalesdansdes »collectionsdecultures »
quisechargentdelesconserveretlesrendreaccessiblesàtoussur
demande.Cettesolutionquifaitl’objetd’untraitéinternationalconnusousle
nomdeTraitédeBudapest,aétéacceptédansdenombreuxpays,enfait
touslespaysoùlamatièrevivanteestdésormaisconsidéréecomme
brevetable.Ici,jeconstated’ailleursque,danslaplupartdecespays,ce
n’estqu’aprèslaratificationduTraitédeBudapestqu’unmouvementde
libéralisationacommencéàs’effectuerdansledomaine.



















































3
PioneerHi-Bredc.LeCommissairedesBrevets(1987),11C.I.P.R.165.

Malheureusement,leCanadan’apasencoreratifiécetraité.Ceciexplique,
selonmoiencore,latrèsgrosseréticenceetlesdifficultésquenouspouvons
avoiràfairepleinementreconnaîtrelamatièrevivantecommebrevetable
ouautrementprotégeableendroitauCanada.Jereviendraitoutefoissurce
pointplusloin,lorsquejetraiteraidelasituationcanadienne.
3.0HISTORIQUEDEDÉVELOPPEMENTSDUDROITENMATIÈREDEPROTECTION
DUVIVANT
J’aici-dessusrapidementmentionnél’évolutionquej’aipunoterdes
tendancesdanscedomaine,enindiquantquecertainspaysétaientplus
« réceptifs »qued’autres.Jevoudraisreveniricisurcetteévolution,etvousla
décrirecommej’aipumoi-mêmelacomprendre.
MisàpartquelquesLoisréglementantlacirculationdesemences,aucuneLoi
n’avaitjamaisétépromulguéenullepartdanslemondepourprotégerle
vivantavantl’adoptionduPlantPatentActauxÉtats-Unisen1930.CetteLoi
existetoujoursetfaitl’objetdesarticles161à164delaLoisurlesBrevetsdes
États-Unis.Ellenes’appliquequ’auxvariétéssepropageantparreproduction
asexuée(bouturage,marcottage,etc…),doncpasparsemis,etaccorde
uneprotectiondedix-septanscommetoutbrevet,lesexigencesenmatière
dedescriptionetd’originalitéétanttoutefoismoinscontraignantesquepour
touteautre »invention ».
Surlabasedeceprécédentetsuiteàdesdiscussionsàcesujetauxdivers
congrèssuccessifsdel’AssociationInternationalepourlaProtectiondela
PropriétéIndustrielle(AIPPI)àLondresen1932,àLaHayeen1947,àParisen
1950etàVienneen1952,l’idéedeprotégerlesobtentionsvégétalesparun
titredepropriétéindustriellespécifiqueacommencéàgermer(c’estlecas
deledire!).Ainsi,auCanada,unprojetdeLoisensiblementidentiqueau
PlantPatentActaméricainfutdéposéen1950puisretiréetoublié.
Cecifinitparaboutiren1961àlasignaturedel’UPOV.CetteConventionqui
afaitl’objetd’unerévisionàGenèveen1978etaétératifiéeparleCanada
enmars1991seulement,regroupeactuellementvingtpaysincluant
pratiquementtouslespaysd’EuropeOccidentale,lesÉtats-Unis,l’Australie,la
NouvelleZélandeetleJapon.Ellestipulequelespays-membresdoivent
accorderuneprotectionsousformedebrevetoud’unautretitreplus
spécifiqueauxnouvellesvariétésvégétalesàreproductionsexuéeounon,
tombantdansdescatégoriespré-choisiesparlesautoritésdespays-
membres,pourvuquecesnouvellesvariétéssoientdistinctesdesautres
variétésexistantes,soientstablesetsoientsuffisammenthomogènes.Elle



stipuleégalementlesmodalitésd’octroidecetteprotectionetfixedes
duréesminimalespourcelle-ci.
SuiteàcetteConvention,laplupartdespaysadoptèrentchezeuxdesLois
surlaProtectiondesObtentionsVégétalesenconformitéaveclesdispositions
del’UPOV,defaçonàpouvoirratifiercetteConvention.C’estainsiqueles
États-Unisadoptèrenten1970leur »PlantVarietyProtectionAct »,ouPVPA,très
similaireàlaLoiquenousvenonsnous-mêmesd’adopterdanscedomaineet
dontnousparleronsci-après,sicen’estquelePVPAnes’appliquequ’aux
variétésvégétalesàreproductionsexuée(i.e.parsemis),lesautresvariétés
étantdéjàprotégéesparlePlantPatentAct,etquecetteLoiprévoit
spécifiquementune »exception »pourlesfermiersquiontledroitdemultiplier
àvolontélesgrainesqu’ilsontachetéespourleurproprecompte,etdeles
vendreàd’autresfermiers(article113).
Lorsdelasignaturedel’UPOVen1961,plusieurspayssignatairescomme
l’Allemagneaccordaientdéjàdesbrevetssurdesvariétésvégétalesetse
sontdemandésqu’ellepourraitdésormaisêtrelavaleurdecesbrevets.Pour
contournerceproblème,l’article2del’UPOVfutrédigédefaçonàpréciser
quechaquepayspouvaitaccordersoituntitrespécialdeprotection,soitun
brevetsurungenreouuneespècebotaniquedonnée.Ilatoutefoisété
ajoutéquelespayssignatairessedevaitd’accorderseulementunedeces
deuxprotectionspourchaquegenreouespècedonné,saufsilepays
signataireoffraitdéjàlesdeuxprotectionsaumomentdeladatede
signaturedelaConvention(article37).
C’estpourquoi,lorsdelaConventiondeStrasbourgde1963quiregroupait
touslespaysdel’EuropeCommunautairenaissanteenvued’établirdes
règlesgénéralesquelespays-membrespourraientsuivreafind’uniformiser
leursloissurlesbrevets,ilfutprécisédansl’article2que:
Lesmots »susceptiblesd’applicationindustrielle »(enparlantd’une
invention)devrontêtrecomprisausenslepluslarge.
Néanmoins,lesÉtatscontractantsneserontpastenusd’octroyerdes
brevetssurdesvariétésdeplantesoud’animauxetsurdesprocédés
essentiellementbiologiques(ànepasconfondreavec
microbiologique)deproductiondeplantesoud’animaux.(la
parenthèseestdemoi)

IlestcurieuxdevoirquecetteConventionlaissaitdonclapossibilitéd’exclure
carrémentdelabrevetabilitélesespècesanimalesouvégétales,alorsque
l’UPOVlaissaitunchoixàceteffet.



SuiteàlaratificationdecetteConvention,lespayseuropéensmodifièrent
leursLoisrespectivesetamorcèrentlesdémarchesquiconduisirentàla
ratificationdelaConventionsurleBrevetEuropéende1977,laquelleaétabli
cequ’onappelleàtortlebreveteuropéenpuisqu’enfaitseuleune
procédurecommuned’obtentiondebrevetestprévue,lademande
européenneunefoisacceptéesedevantd’êtrevalidéedanschaquepays
séparémentetsetransformantdoncenunepluralitédebrevetsnationaux
identiques.
L’article53(b)delaConventionsurleBrevetEuropéenareprissousuneforme
encorepluscontraignantelesdispositionsdel’article2(b)delaConvention
deStrasbourg,puisqu’ilexclutspécifiquementdelabrevetabilité:
Lesvariétésvégétalesoulesracesanimalesainsiquelesprocédés
essentiellementbiologiquesd’obtentiondevégétauxoud’animaux,
cettedispositionnes’appliquantpasauxprocédésmicrobiologiqueset
auxproduitsobtenusparcesprocédés.

Ledernierpassagedecetarticleestuneexceptionàl’exception,dûaufait
quedéjààl’époque,plusieurspayseuropéensimportantsreconnaissant
commetellelabrevetabilitédesprocédésmicrobiologiquesetdesproduits
obtenusparcesprocédés.
Sensiblementàlamêmeépoque,laCourSuprêmedesÉtats-Unisjugea,dans
l’AffaireDiamondc.Chakrabarty
4,quel’Article101delaLoisurlesBrevetsdes
États-Unisdéfinissantlemot »invention »,n’excluaitpaslamatièrevivante,le
testpourdéterminersil’onaaffaireounonàuneinventionétantuniquement
dedéterminersicelle-cirésultebiend’uneinterventionhumaine.Ceciallait
danslemêmesensquel’Europequiétaitsurcepointlégèrementenavance.
Danslecasdel’AffaireChakrabarty,l’objetdel’inventionétaiten
l’occurenceunebactériegénétiquementmodifiéecapablededégraderles
hydrocarbures,etilfutjugéquecetteinventionneportaitpas »surun
phénomènenaturelinconnu,maissurunproduitdel’activitéhumaineayant
unnom,uncaractèreetunusagespécifique ».
Suiteàcettedécision,leBureaudesBrevetsdesÉtats-Unisadoptaune
approchedugenre »casparcas »pouraccepterounondesbrevetssurdela
matièrevivanteselonletypedecelle-ci,etdécidafinalementd’excluredela
protectionparbrevetlesplantesvuqu’ilexistaitdéjàd’autretypede
protectionpourcelles-ci.Cettepolitiquefuttoutefoisrenverséeen1985par
laCommissiond’AppelduBureaudesBrevetsdesÉtats-Unisdansl’affaireHi-
Bred
5oùl’inventionencauseétaitunenouvellevariétédemaïscapablede



















































4
Diamondc.Chakrabarty206USPQ193(1980).
5Hi-Bred227USPQ443.



surproduiredutryptophane,unacideaminéaromatique.Danscetteaffaire,
l’Examinateuravaitadmisqu’ilyavaitinventionetavaitmêmeacceptéde
protégerleshybridesdelapremièregénérationcarlesautresLois(PVAet
PVPA)nes’appliquaientpasàeux.Ilrefusatoutefoisd’accorderune
protectionsurlesgrainesobtenuesensuggérantdelesprotégerautrement
etenargumentantquelesaccepterseraitcontraireàl’article2del’UPOV.
LaCommissiond’Appelrenversacerejetetdécidad’accorderlebrevetsur
touslesaspectsdel’invention.Àceteffet,elle »contourna »l’argumentde
l’Examinateurenaffirmantquel’UPOVétaituneententeexécutive(Executive
Agreement)n’ayantpasétératifiéeparleSénatetqu’ellenepouvaitdonc
avoirpréséancesuruneloinationalepréexistante.
Ilenrésultequ’ilestmaintenantpossibled’obtenirdesbrevetsd’inventionaux
États-Unissurdenouvellesvariétésvégétalesetceci,quoiqueplus
contraignantdupointdevuedeladescriptiondel’inventionetdesanon-
évidence,peuts’avérerintéressantcarlaLoisurlesBrevetsn’apasles
exclusionsoulimitationsduPVPAquantàl’usagedel’inventionunefois
vendue(cf.la »farmerclause »dontj’aidéjàparléci-dessous).
Après1985,leBureaudesBrevetsdesÉtats-Unisadoncdûaccepterde
breveterdesplantesmaisacontinuéàrefuserdebreveterlesespèces
supérieuresanimales.
Làencore,cettepolitiquefutrenverséeparlaCommissiond’AppelduBureau
desBrevetsdesÉtats-Unisen1987dansl’affaireAllen
6,oùilfutjugéqu’une
huîtredanslaquelleonavaitinsérécertainschromosomessupplémentaires
pourenmodifierlegoût,notammentréduirel’amertumequecemollusquea
àcertainespériodesdel’année,étaitmatièreàbrevet.Danscecas,ilne
s’agissaitplusd’unmicroorganismemaisd’unmacroorganisme.Lebrevetne
futjamaisdélivré,pourd’autresraisons,maisleBureaudesBrevetsaméricain
reconnutque »lesorganismesvivantsmulticellulairesnonhumainsetproduits
defaçonnonnaturelle,incluantlesanimaux,étaientbrevetables ».
Ceciafinalementconduitàladélivranced’unpremierbrevetsurune
espèceanimale,àsavoirlebrevetaméricainno
4.736.866délivréàHarvard
sursafameusesouristransgénique.
Ilenrésultedoncqu’auxÉtats-Unis,absolumenttouslesaspectsdela
biotechnologiesontbrevetables.
EnEurope,etmalgrélesexclusionsdel’article53(b)delaConventionsurle
BrevetEuropéen,onvoitsedessinerlamêmetendance.



















































6
Allen2USPQ2d1425.



Bienquelesplantessoientexcluesdelabrevetabilité,unbreveteuropéenfut
délivréen1988àlasociétéAgrigeneticssurunprocédépouraugmenterle
contenuprotéiniquedesculturesfourragèresetsurlesplantesobtenuespar
ceprocédé.Ilsemblequecetteinventionfutconsidéréecommebrevetable
carelleétaitproduitepargéniegénétique,ceciétantassimilableàun
procédémicrobiologiqueettombantdoncsousl’exceptionàl’exceptionse
trouvantdansl’article53(b)selonlaquellelesprocédésmicrobiologiqueset
lesproduitsenrésultantsontbrevetables.
Encequiconcernelesracesanimales,etenparticulierlesespèces
supérieures,unepremièretentativeavaitétéfaiteenAllemagneen1969
pourbreveterunecolombedontleplumageétaitrouge,obtenuepar
croisementsélectif.LaCourSuprêmed’AllemagneFédéralerefusalebrevet
7
nonpasparcequel’inventionn’étaitpasbrevetablepersemaisparceque
ladescriptiondel’inventionetnotammentlafaçondontonpouvaitobtenir
lacolombeétaitinsuffisante.Maisqu’enaurait-ilétédelabrevetabilitéde
cettemêmecolombesielleavaitétéproduiteparmanipulationgénétique?
Quoiqu’ilensoit,onsaitmaintenantquel’OfficeEuropéendesBrevets(OEB)
aacceptérécemmentd’accorderàHarvardunbrevetsursasouris
transgénique,suiteàunrenversementd’unrejetfinalparlaChambrede
RecoursTechniquedel’OfficeEuropéendesBrevets(décisionT19/90du3
octobre1990).LesargumentsdelaDivisiond’examenayantrefuséla
demandeétaientdetroisordres,àsavoir:
-quelesracesanimalesétaientexcluesdelabrevetabilitépar
l’article53(b);
-quelesrevendicationsgénéraliséesàlamêmemanipulation
génétiqueappliquéeàtouslesmammifères(etpasseulement
auxsouris)étaienttroplarges;et
-quel’inventionsoulevaitunproblèmed’éthiquelarendantpeut-
êtrecontraireàl’ordrepublicetdelànonbrevetable.

EnrenversantcerejetetenretournantlademandeàlaDivisiond’examen
pourétudeplusapprofondie,laChambredesRecoursTechniquesdel’OEBa
établiquatrepointsimportants.
Toutd’abord,l’article53(b)établituneexceptionetdoitdoncs’interpréterde
façonrestrictive,cecisignifiantenpratiquequelesanimauxentantquetels
nesontpasexclusdelabrevetabilité,seuleslesracesanimalesl’étant.En



















































7
1969GRUR672.



conséquence,lademandedevaitêtreréexaminéepourdéterminersiun
animaltransgéniqueestounonune »raceanimale ».
Ensecond,etpourlesmêmesraisonsqueprécédemment,quelesvariétés
végétalesetracesanimalespourraientlecaséchéantêtrebrevetablessi
ellesrésultentd’unprocédémicrobiologiquepuisqu’ellestomberaientalors
souslecoupdel’exceptionàl’exception.
Entroisième,quelefaitqu’unerevendicationsoittrèslargenesignifiepas
qu’ellesoitinacceptableetque,s’iln’yapasdesérieuxdouteaccompagné
depreuvesquelagénéralisationproposéeestabusiveouinopérante,iln’ya
aucuneraisondelarefuser,ledemandeurétantendroitd’élargiràses
propresrisqueslemonopolequ’ilchercheàobteniràtoutcequiluisemble
deséquivalentsplausibles.
Enfin,quelaDivisiond’examensedoitpourjugerdelamoralitédel’invention,
denepastenircompteuniquementdelasouffrancedesanimauxoudes
risquespourl’environnement,maisaussidesbienfaitsquel’humanitépourrait
tirerdel’invention.
Enacceptantlademandeaprèsqu’elleluiaitétéretournée,laDivision
d’examendel’OEBn’apastropélaborésursesraisons.Onpeutdonctenir
pouracquisqueleraisonnementdelaChambredesRecoursaétésuiviet
tenupour »bon ».
OnassistedoncenEuropeàunelibéralisationdudroitdanscedomaine,
allantdanslemêmesensqu’auxÉtats-Unisquoiquepluslentement.
4.0LASITUATIONCANADIENNE
Qu’enest-ilduCanada?
Commevouslesavez,onatoujoursétéplutôtàlatraîneencequiconcerne
l’octroidedroitdepropriétéindustrielledansledomainedela
biotechnologie.
Toutcommeàl’étrangeretpourlesdiversesraisonsdéjàdonnées,iln’ya
jamaiseuderéelproblèmeauCanadaencequiconcernelabrevetabilité
delamatièrebiologiqueinerteouconsidéréecommetellepuisquecelle-ci
estassimilableàune »chose »enDroit.Iln’yajamaiseunonplusderéel
problèmeàprotégerl’usagedematièresvivantespourcertaines
applicationsousynthèsesspécifiques.Parcontre,jusqu’en1982,la
brevetabilitédelamatièrevivanteentantquetelleafaitl’objetd’une
controverseimportanteentre,d’unepart,lapolitiquegénéraleappliquéepar



leBureaudesBrevetset,d’autrepart,ladoctrineetplusieursdécisions
renduesparlaCommissiond’AppeldecemêmeBureaudesBrevets.
SelonleManueldepratiqueduBureaudesBrevetstelqu’ilseprésentait
avant1982,toutbrevetcouvrantunprocédédepréparationd’organismes
vivantset/oucesdernierssedevaitd’êtresystématiquementrefusécomme
nevisantpasuneinventionausensdonnéàcemotdansl’Article2delaLoi
surlesBrevets.Ilesticiintéressantdementionnerunargumentquim’avait
étésoumisparunExaminateurduBureaudesBrevetsdansuncasdontje
m’occupaisverslesannées80etquiconfirmel’influencequepouvaitencore
avoiràcetteépoquelatraditionjuridiqueissuedudroitromainsurledroitde
lapropriétéindustrielle:
Historically
,patentshavebeengrantedforanimatethingsonlyand
thushistorical
backgroundisheldtobesufficientsupporttoreject
claimstoinanimatethings;divergencefromthispolicycouldonlybe
broughtaboutbymodificationofthePatentAct.(lesoulignementest
demoi).

Parcontre,laCommissiond’AppelduBureaudesBrevetsdevantlaquelle
toutdemandeurpeutenappelerencasd’unrejetfinaldesademande,
commençaitàchangerd’attitudeetjugeraucasparcasetcemalgréles
directivescontenuesdansleManueldesPratiques.Ainsi,parexemple,dans
unedécisionrendueen1972,
8laCommissiond’Appelacceptades
revendicationspralablementrefusées,couvrantunvaccinàbasedevirus
atténués,bienquecesdernierspuissentêtreconsidéréscommedela
matièrevivante.LaCommissionjugealecassuffisamment »limite »pour
accordergaindecauseaudemandeur,enadmettantqu’unvirusétaitdela
matièrevivantemaisenayantsoindepréciserquedanscecasparticulier,
l’inventionétaittrèsutileettrèsopérante(reproductibleetcontrôlable),ce
quilarendaitbrevetable.Parcontre,dansunautrecas,
9laCommission
d’Appelrefusaunbrevetsurunenouvellelignéecellulairedefoiehumain,
nonpasparcequec’étaitdelamatièrevivantemaisparcequ’onnedonnait
danslemémoiredescriptifaucunefaçondelaproduireàpartird’unelignée
existante.Onsecontentaitd’expliquercommentonpouvaitlacultiver.Par
contre,laCommissiond’Appelacceptasansaucunedifficultédes
revendicationscouvrantunusagedecettenouvellelignée,etcelàencore
contrairementauxdirectivesduManueldesPratiques,ensebasantsur
plusieursdécisionsanglaises,jugeantqu’unprocédéutilisantcomme »outils »
desmicroorganismesétaitenfaitaussiprévisiblequ’unprocédéchimiqueet
delàbrevetable.Ainsi,danscecas,laCommissiond’Appeljugeaque:



















































8
C.P.O.R.,Vol.105,No14,(5avril1977).
9C.P.O.R.,Vol.105,No1,(4janvier1977).



Thereisnoquestionbutthatthesubjectmatteroftheseclaims
complieswiththerequirementsofSection36.Thestartingmaterials
havebeenmadereadilyavailable(thecelllinefromaculture
collection),andtheprocessclaimed,whenworked,willproducethe
desiredresultinaman-madeandcontrollablemanner.

Dansuneautredécisionrendueàlamêmepériode,
10laCommissiond’Appel
jugeabrevetableunecompositiondespermeanimalcongelé,contenant
plusde90%despermatozoïdedumêmesexe(XouY)dansunmilieunutritif.
L’argumentationfutquececinepouvaitsetrouvertelqueldanslanature.
MaislàencoreselonlaCommission,ils’agissaitd’uncaslimitecarsides
spermatozoïdesconstituentcertainementdelamatièrevivante,ilssont
commelesvirusetnepeuventsereproduireseuls.Ilnes’agissaitdoncpasde
matièrevivanteauto-reproductible.
Donc,avant1982,toutcequitouchaitàlamatièrevivanteétaitconsidéré
parleBureaudesBrevetscommenonbrevetableperse.Toutefois,devant
laCommissiond’Appel,ilétaitpossibledeprotégercertainesinventionsdans
cedomaine,notammentsil’interventionhumainedanslaproductionde
cetteinventionétaitimportante(manipulationgénétiqueouextractiontrès
délicate)etl’inventionétaitbien »opérante »(i.e.reproductibleàpartirdece
quiétaitdécritdansletextedubrevet).
En1982,cettecontroverseaenfincesséaveclapublicationd’unedécision
extrêmementbienstructuréedelaCommissiond’AppelduBureaudes
Brevets,suivied’unemodificationdesdirectivescontenuesdansleManuel
desPratiques.
Cettedécision,connuesouslenomdudemandeur,AbitibiCo,portaitsurla
brevetabilitéd’unenouvellesouchedechampignonunicellulaire(fongus)
utilisablepourlabiodégradationdedéchetsdesulfiteusagéproduitsdans
lesmoulinsàpapiers.
11
Toutenétablissantqueladéfinitiondumot »invention »tellequedonnéedans
laLoin’excluaitpaslamatièrevivantesimplementparcequecelle-ciétait
vivante.LaCommissiond’Appelatoutefoisrappelélesdiversesconditions
defondetdeformequisedoiventd’êtrerespectéespourobtenirunbrevet
validesurdetellesinventions.
PourêtrebrevetableauCanada,unenouvellesouchedoitrépondreàla
définitiondumot »invention »etdoncêtrenouvelleetutile.Elledoit



















































10
C.P.O.R.,Vol.112,No5,(29janvier1980).
11
(1982)62C.P.R.(2d)81.



égalementêtre »opérable »,c’est-à-direreproductibleouaccessible,et
contrôlable,defaçonàcequelerésultatcherchésoittoujoursobtenu.
LeCanadan’estpasmembreduTraitédeBudapestetlaCourSuprêmede
notrepaysaconfirmédansl’arrêtAmericanCyanamidc.CharlesE.Frosst&
Co.,
12querienn’obligeundemandeuràprocéderàundépôtlégaldesa
soucheauCanadaouailleurs.Enfait,lesseulesexigencesquis’appliquent
sontcellesénuméréesdansl’Article34delaLoiquistipulequ’unedemande
doitcontenirsuffisammentd’informationpourpermettreàunetierce
personnedereproduirel’invention.Surcedernierpoint,laCommission
d’AppelatoutefoisprécisédansladécisionAbitibiqu’unsimpledépôt
effectuéauprèsd’uneCollectiondesouchesmicroorganiquesesttoutàfait
suffisantcommedescriptionàconditiontoutefoisquelepublicaitaccèsà
cetteCollection.Ceci,aétérenversédepuisparlaCourFédéraled’Appelet
laCourSuprêmedansl’affairePioneerHi-Breddontjevaisparlerplusloin.
DanscettemêmedécisionAbitibi,laCommissiond’Appelaenfinpréciséque
riennes’opposaitnonplusàlaprotectionparbrevetd’espècesvivantes
supérieures,commedesplantesoudesanimaux,bienquelaCommission
d’Appelaitémisdesdoutesdanscecasquantàla »reproductibilité »detelles
inventionsetleurcontrôle.
Suiteàcettedécision,leManueldesPratiquesfutmodifiépourpréciserque
lamatièrevivanten’étaitpasexcluepersedelabrevetabilitéetlesnouvelles
formesdevieunicellulaire(levures,bactéries,algues,champignons,etc…)
pouvaientdoncdésormaisêtrebrevetées.Cettetendancefutviteélargieà
d’autresinventionsbiotechnologiques,commedesfragmentsd’ADN,des
plasmidesoudesvirions,etdenombreuxbrevetsfurentdélivrésdansce
domaine.
En1986,lasociétéPioneerHi-BredLtds’engouffradanslabrêchequ’avait
laisséouvertelaCommissiond’Appelenaffirmantquesadécisionpourrait
s’appliquerauxespècessupérieuresettentad’obtenirunbrevetpourune
nouvellevariétédesojaobtenueparcroisementsélectif.LeCommissairedes
BrevetsetlaCommissiond’Appelrefusèrenttoutefoislademandeen
argumentantqu’uneinterprétationrestrictivedevaitêtredonnéeaumot
« invention »etqu’unenouvellevariétédesojaobtenueparcroisementne
constituaitpasune »manufacture »etdoncnetombaitdansladéfinitiondu
motinvention.L’affairefutalorsamenéedevantlaCourFédéraled’Appel.
Dansunarrêtrenduen1987,
13cetteCourjugeaquecettenouvellevariété
desojaneconstituaitpasuneinventionausensdelaLoi,danslamesureoù



















































12
AmericanCyanamidc.CharlesE.Frosst&Co.,47C.P.R.320.
13
14C.P.R.(3d)491.



elleétaitobtenuepar »simple »croisementartificiel,cecilaissantentendrea
contrarioqu’unevariétéproduiteparunetechnologiemoins »naturelle »,
commeparexemplel’ADNrecombinant,pourraitêtrebrevetable.Ainsi,le
JugeMarceauaujugementduquelsouscritleJugeLacombe,exprimal’avis
quelaLoisurlesBrevetsn’excluaitpasexpressémentdelabrevetabilitéles
organismesvivants.IljugeatoutefoisquelaLoiexcluaitlesnouvellesvariétés
végétalespourlesraisonssuivantes:
…étantdonnéquelecroisementdesplantesétaitdéjàbienconnuà
l’époquedel’adoptiondelaLoi,ilmesembleque,sionavaitvoulu
étendreauxplantesl’applicationdutextelégislatif,onaurait
premièrementprévuunedéfinitiondumot »invention »danslaquelle
auraitfiguédesmotscomme »lignée », »variété »ou »hybride »,eten
secondlieu,onauraitadoptédesdispositionsspécialespermettantde
mieuxadaptertoutlesystèmeàunobjetdontlacaractéristique
essentielleestdesereproduireautomatiquementàlasuitedesa
croissanceetdesamaturité.

LeJugePrattedansdesmotifsconcordantsajoutaque,quandbienmême
cettenouvellevariétéconstitueraituneinventionausensdelaLoi,lebrevet
seraitinvalidecarsonmémoiredescriptifétaitinsuffisantdanslamesureoùil
seréféraitàundépôteffectuédansuneCollectionpourdécrirel’invention
plutôtqued’expliquerendétailcommentlavariétéétaitproduite,ceci
renversantparlàmêmeladécisionrenduedansl’affaireAbitibi.Les
commentairesduJugePratteàceteffetsontlessuivants:
Utiliserlesgrainesdéposéesparl’appelanteéquivaut,dansuncertain
sens,àutiliserl’inventionelle-même.Leparagraphe36(1)[maintenant
34(1)],selonmoninterprétation,exigequeladescriptionsoittellequ’un
tiers,quin’apasaccèsàl’inventionouàunechoseproduiteparelle,
soitenmesuredelareproduire.Cetteopinionvaàl’encontredela
conclusiontiréeparlaCommissiond’AppeldesBrevetsdansl’affaire
Abitibidanslaquelleilaétéjugéquelefaitdedéposerunnouveau
microorganismedansunebanquedecultureàlaquellelepublicavait
accèssuffisaitauxexigencesduparagraphe36(1).Cetteconclusion
delaCommissionétait,àmonavis,manifestementerronéeetfondée
surcequejeconsidèrecommeuneinterprétationinadmissibledela
décisiondelaChambredesLordsdansl’arrêtAmericanCynamid
Company(Dann’s)Patent.

Cettedécisionfitl’objetd’unpourvoienCourSuprême,quirenditsadécision
en1989.
14Danscetarrêtoùlerejetdelademandefutmaintenu,laCoura
trèsclairementrésumélesdeuxquestionsenlitigecommesuit:



















































14
25C.I.P.R.1.



-Unenouvellevariétédesojaissued’uncroisementartificiel
représente-t-elleuneinventionausensdel’article2delaLoisur
lesBrevets?

-Lemémoiredescriptifprésentéausoutiendelademande
satisfait-ilauxexigencesdel’article36(1)delaLoisurlesBrevets?
Àlapremièredecesdeuxquestions,laCourSuprêmeacarrémentrefuséde
jugersiunenouvellevariétédesojaissued’uncroisementartificielet,plus
généralement,sitoutenouvelleespècevivantesupérieureconstitueune
« invention »ausensdelaLoi,auxmotifssuivants:
Comptetenudelacomplexitéquesoulèvelaquestiondesavoirdans
quelscasleproduitd’unemanipulationgénétiquepeutêtrebreveté,
dupeud’intérêtaccordéparlespartiesdansleursmémoiresàcette
problématiqueetpuisquejepartagel’avisduJugePrattequeHi-Bred
neremplitpaslesexigencesdel’art.36(1)delaLoi,jechoisisde
disposerdecepourvoiuniquementsurcedernierpoint.

Elleatoutefoissignaléàlafindesonarrêtqueses »remarquesnedoiventpas
êtrecomprisescommedirigéescontrelesdemandesdebrevetpourdes
microorganismesmêmesipareillepratiquen’ajamaisconnul’avaldes
instancesjudiciairesauCanada »etqu’elleneseprononçaitpasnonplus »sur
lajustessedesproposduJugePratteàceteffet ».
Enrépondantàlasecondequestionenlitige,laCourSuprêmeatoutefois
rappeléquelaLoinecontenantaucunedispositionserapportantaux
inventionsbiotechnologiquesetauxnouvellesformesdevie,celles-cine
serontbrevetablesqu’àconditionderemplir »lesconditionsetexigences
traditionnellesenmatièredebrevets »,ceciimpliquantdedécrireendétail
commentuntierspeutconfectionnerl’invention,Ainsi,ilfutjugéque:
…mêmes’ilestvraiquedesconcurrentspourraientseprocurercette
nouvellevariété(auprèsd’unecollectionoùellefutdéposée)et
l’exploitercommercialement…,leseuldépôtdelagrainen’estpas
conformeaudroitenlamatière.Ilsepourraitcependantque,dans
certainescirconstances,ledépôtpuissecontribueràcompléterla
description.

Cettedécisionaeul’effetd’unedouchefroidedansnotreprofession,
beaucoupl’ayantinterprétécommeunrefuscatégoriqueàvoirprotégerpar
desbrevetsdesespècessupérieures.Jepensenéanmoinsqueles
« précautions »prisesparleJugeLamerdansl’exposédesesmotifsquantà
l’interprétationquel’ondoitdonneràcettedécisionlaisseencoreunespoir



danscedomaine.Enfait,àlalumièredecettedécision,jecrois
personnellementquel’étatdudroitsurlesbrevetsdanscedomaineau
Canadaestdésormaislesuivant.
1-Lesnouvellesformesdevieunicellulairessontbrevetablessielles
remplissentlesconditionsetexigencestraditionnellesenmatièrede
brevets,incluant,nouveauté,utilité,reproductibilitéetsuffisancede
descriptionquantàleurobtention.
2-Lesnouvellesformesdeviesupérieurespourraientl’être,sielles
remplissentlesmêmesconditionsqueprécédemmentetcemalgréle
faitquelechapitre12.03.01(a)duManueldesPratiquesactuellement
envigueur,quistipuleque »toutematièrevisantdesplantesou
animauxn’estpasbrevetable ».
3-Enfin,le »simple »dépôtd’unesouchedansunecollectionn’estpasune
descriptionsuffisantedel’inventionausensdelaLoi,mêmesicecipeut
lacompléter.Ilfautexpliquerendétaildanslemémoiredescriptif
commentlasoucheaétédécouverteetproduite,etcedefaçon
suffisantepourqu’unetiercepersonnepuissereproduirel’invention.
DanslecadredePioneerHi-Bred,lademandenedonnaitquetrèspeude
détailssurlescroisementseffectuésetonpeutsedemanderquelleauraitpu
êtreladécisiondenotreCourSuprêmesilemémoiredescriptifs’étaitavéré
« suffisant »àcetégard!
Parallèlementàcetteévolutionjurisprudentielledudroitsurlesbrevets,le
Canadaaégalementsubiuneévolutionlégislativeparlaprotectiondes
nouvellesvariétésvégétales.
Déjàen1950,unprojetdeLoianalogueauPlantPatentActaméricainavait
étésoumispuisretiré.En1960,unecommissionroyaled’enquêtesurles
Brevetsavaitproposélacréationd’unsystèmepermettantàl’obtenteur
d’unenouvellevariétéd’enregistrersacréationettoucherdesredevances
lorsdelacommercialisationdecelle-ci.Ceciétaitdansl’espritdel’époque
puisqu’unemêmetendancesedessinaitenEurope.En1980,unautreprojet
deLoiC-32aétéproposédanscedomaine,puisencoreretiré.
Aprèsbeaucoupd’hésitationetdelenteur,leCanadaaenfinréalisé
l’importanced’adopterunelégislationspécifiquedanscedomainepour,
d’unepart,motiverlesobtenteursetd’autrepart,améliorernotresituation
danscedomaineauniveaudelaconcurrenceinternationale.Cecia
conduitaudépôtle8mai1989duprojetdeLoiC-15.Cedernierprojeta
finalementaboutietlaLoisurProtectiondesObtentionsVégétalesaété



adoptéele19juin1990etestentréenvigueuravecl’adoptiondeses
Règlementsd’applicationle6novembre1991.
CettenouvelleLoiesttoutàfaitconformeauxdispositionsdel’UPOVet
reprendenfaittouslesgrandspointsdedroitquel’ontrouvedanscette
Convention.Suiteàl’adoptiondecettenouvelleLoi,leCanadaad’ailleurs
demandéàratifierl’UPOVetcetteratificationestentréeenvigueurle4mars
1991.
L’effetcombinédesArticles2et37(1)del’UPOVfaitquepourchaque
espècevégétale,lesÉtats-membrespourrontaccordersoituncertificatde
protectionspécifique,soitunbrevetmaispaslesdeuxsaufsiceciétait
spécifiquementprévuparlesLoisnationalesavantratification(cettedernière
clauseabiensûrétéajoutéepour »accommoder »lesaméricainsqui
permettentuntelchoix).VuqueleCanadan’ajamaisspécifiquement
admisquelesobtentionsvégétalespouvaientêtrebrevetables,ladernière
décisiondelaCourSuprêmeconfirmantcepoint,ilenrésultequetoutesles
espècesquelesRèglementsincluerontcommeétantcouvertesparla
nouvelleLoi,devraientêtreautomatiquementexcluesdelabrevetabilité.Le
Règlementactuelprévoitlapossibilitédecouvrirlesnouvellesvariétésde
colza,chrysanthème,soja,rose,pommedeterreetblé.
Commeonpeutdoncleconstater,onassistedoncauCanadacomme
ailleursàunelenteévolutionversunereconnaissancepleineetentièredu
droitàuneprotectionpourlesinventionsdanscenouveaudomainequ’estla
biotechnologie.Enplusd’avoircréédenouveauxoutilscommelaLoisurla
ProtectiondesObtentionsVégétales,lelégislateuretlestribunaux
commencentàréaliserquelesinventionsbiotechnologiques,mêmelorsqu’il
s’agitdematièrevivanteetnotammentd’espècessupérieures,sontdes
produitsdel’activitéhumaineimpliquantsouventuneinterventiontrès
importantedel’homme.Enconséquence,iln’yaselonmoirien
,hormisdes
tabousanciens,quidevraits’opposeràcequecetyped’inventionpuisse
êtrebrevetécommen’importequelautretyped’invention,àconditionbien
sûrderemplirlesdiversesconditionsexigéespoursevoiroctroyerunbrevet.
C’estd’ailleurscequ’arappelénotreCourSuprêmesouslaformed’une
doublenégationdansladécisionPioneerHi-Breddontj’aiparléci-dessus,à
savoirquelaLoisurlesBrevetsnecontenantaucunedispositionse
rapportantauxinventionsbiotechnologiquesetnouvellesformesdevie,
celles-cineserontbrevetablesquesiellesremplissent »lesconditionset
exigencestraditionnellesenmatièredebrevet ».
5.0CONCLUSION



Cecim’amène,pourconclure,àréitérerl’opinionquenousnepourrons
réellementassisteràunelibéralisationdudroitauCanadadanscedomaine
etdoncobtenirdesbrevetssurdelamatièrevivante »supérieure »,que
lorsqueleCanadaauraratifiéleTraitédeBudapest.
CeTraitéaétésignéen1967etestentréenvigueuren1980.Ilest
actuellementratifiéparvingt-quatrepaysdansquasimenttoutel’Europe,
inclusl’Europedel’Est,l’Australie,leJaponetlesÉtats-Unisetstipuleque
chaquepays-membredoitreconnaîtrecommeunedescriptionsuffisantede
l’inventionledépôtdecelle-cidansunecollectiondecultures(dite
internationale),quisedoitdelaconserverenviepouraumoinstrente(30)
ansetnefourniraucuneinformationàsonsujetàmoinsquececinesoit
autoriséparleDéposantouexigéparlesautoritésdupaysoùuneprotection
estdemandée.Ilyaactuellementplusdevingt-cinq(25)collectionsde
culturesreconnues.Chacunedecelles-cisedoitdetesterlavaliditédu
dépôtetfournirunnumérod’accèsspécifiqueàcedernier.Ledépôtdans
uneseuledecescollectionsestvalabledanstouslespays-membres.
Selonlespays,iln’estpasforcémentnécessairequecedépôtsoitfaitavant
ledépôtdelademande.Ainsi,auxÉtats-Unis,unsimpledépôtdansune
collectionprivéesuffit.Toutefois,ledépôtdansunecollectiondecultures
internationalesdoitêtrefaitpendantquelademandeesteninstance,etce
dépôtdoitêtreaccessibleauCommissairedesBrevetsaméricain.AuJapon,
enAustralieetdanslaplupartdespaysd’Europe,àquelquesexceptionsprès
commelaHollande,ledépôtdansunecollectiondeculturesinternationale
doitavoirétéfaitavantledépôtdelademande,etcedépôtsedoitd’être
accessibleauxtiers,etnotammentceuxquel’onaccusedecontrefaçon,
pourqu’ilspuissentvérifiersicelaestvraimoyennantbienentenducertains
engagementsdelapartdecestiers,commeceluidenepastransmettreles
informationsetlasouchereçueàd’autresoudelesutiliserpourdesfins
autresqu’expérimentales.Uneprocédureestd’ailleursprévueàceteffet
(Règle11)laquellepeutvarierd’unpaysàl’autre.
Cen’estquelorsquenousauronsratifiéceTraitéetmodifiélaLoisurles
Brevetsenconséquence,quenouspourronsprocéderaudépôtdesouches
demicroorganismesoudevariétésvégétalesdansdes »collectionsde
cultures ».C’estalorsquenousaurons,auxyeuxdenosJugesdesmémoires
descriptifsréellement »suffisants »pourêtreconsidéréscommevalides,dansla
plupartdesinventionstouchantauxvivants.
Ainsi,jenotequelemotifquiaétéinvoquéparlaCourd’AppelpuislaCour
SuprêmepourrefuserlademandedelasociétéPioneerHi-Breddanslesdeux
décisionsdumêmenomaessentiellementétélefaitquelemémoire
descriptifétaitinsuffisant.Ainsi,leJugePratteajugéquecontrairementàce
qu’ilavaitaffirméquelquesannéesauparavantlaCommissiond’Appeldu



BureaudesBrevetsdansl’affaireAbitibidontjeparleraiégalementci-après,
ledépôtd’unesouchedansunebanquedecultureséquivautàutiliser
l’inventionelle-mêmepoursereproduire,etdelànerendpasladescription
suffisanteausensdel’Article34(1)delaLoisurlesBrevets,danslamesureoù
untiersn’ayantpasaccèsàl’inventionneseraitpasalorscapabledela
reproduireàlasimplelecturedubrevet.LaCourSuprêmenes’estpas
objectéeàcetteaffirmationetl’amêmemaintenue,leJugeLameraffirmant
eneffetque:
Lelibellédel’article34(1)nesouffred’aucuneambiguïté:l’inventeur
doitdécrirenonseulementcommentl’inventionpeutêtreutiliséemais
aussicommentuntierspeutlaconfectionner;nullepartn’ymentionne-
t-onqueleseuldépôtd’unéchantillondel’inventionrépondraà
l’expériencedeladivulgation.
[…]
Mêmes’ilestvraiquelescompétiteurspourrontainsiseprocurercette
nouvellevariétéetl’exploitercommercialementpourunefractiondu
coûtoriginaldéfrayéparl’appelante,leseuldépôtdelagrainene
seraitpasconformeaudroitenlamatière.Ilsepourraitquedans
certainescirconstancesledépôtpuissecontribueràcompléterla
description;jen’éliminepascettepossibilitémaisnelatrouvepas
applicableaucassousétude.

Danscedomaine,noussommesdonctrèsenretardsurnosprincipaux
partenaireséconomiques,notammentlesaméricaines,européenset
japonais,quireconnaissentdetelsdépôtsdesouches.
Danslesdiscussionspréliminairesquiontrécemmenteulieuauseindu
ComitéConsultatifdelaPropriétéIntellectuelleenvuedelarédactiond’un
ProjetdeLoisaméliorantleslégislationsrelativesàlapropriétéintellectuelle,il
aétéproposéparnotreprofessionet,semble-t-il,acceptéparlesautorités
demodifierl’Article34delaLoisurlesBrevetspourqu’uneréférencefaite
danslemémoiredescriptifd’unbrevetaudépôtd’unesouchedansune
collectiondeculturessoitconsidéréecommeunedescriptionsuffisantede
cettesouche.Sicettemodificationestacceptée,leCanadapourraitalors
ratifierleTraitédeBudapestetainsi »rejoindre »sesprincipauxpartenaires
économiquesdanscedomaine.
Jecroisdoncqu’ilestessentielquenotreInstitutaunomdel’ensemblede
notreprofession,continueson »lobby »pourfaireratifierparleCanadale
TraitédeBudapest,lanon-ratificationdeceTraitéétant,selonmoi,auvude
lajurisprudenceactuelle,laprincipaleraison »freinant »lalibéralisationde
notreDroitversuneentièreprotectionpossiblepourlevivant.





ROBIC,ungrouped’avocatsetd’agentsdebrevetsetdemarquesdecommercevoué
depuis1892àlaprotectionetàlavalorisationdelapropriétéintellectuelledanstousles
domaines:brevets,dessinsindustrielsetmodèlesutilitaires;marquesdecommerce,marques
decertificationetappellationsd’origine;droitsd’auteur,propriétélittéraireetartistique,droits
voisinsetdel’artisteinterprète;informatique,logicielsetcircuitsintégrés;biotechnologies,
pharmaceutiquesetobtentionsvégétales;secretsdecommerce,know-howet
concurrence;licences,franchisesettransfertsdetechnologies;commerceélectronique,
distributionetdroitdesaffaires;marquage,publicitéetétiquetage;poursuite,litigeet
arbitrage;vérificationdiligenteetaudit;etce,tantauCanadaqu’ailleursdanslemonde.La
maîtrisedesintangibles.
ROBIC,agroupoflawyersandofpatentandtrademarkagentsdedicatedsince1892tothe
protectionandthevalorizationofallfieldsofintellectualproperty:patents,industrialdesigns
andutilitypatents;trademarks,certificationmarksandindicationsoforigin;copyrightand
entertainmentlaw,artistsandperformers,neighbouringrights;computer,softwareand
integratedcircuits;biotechnologies,pharmaceuticalsandplantbreeders;tradesecrets,
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