La partie est terminée pour les pirates de jeux vidéo

Par J. Freedin & J. Wagner

Dans une décision fort attendue, la Cour fédérale a alloué des dommages-intérêts d’un montant total de 12 760 000 $ pour le contournement de mesures techniques de protection (MTPs) et pour violation du droit d’auteur. Il s’agit de la première affaire où un tribunal a examiné de façon substantielle les dispositions relatives au contournement de MTPs dans la Loi canadienne sur le droit d’auteur depuis leur entrée en vigueur en 2012.

Dans la décision canadienne Nintendo of America Inc. c. Jeramie Douglas King et al. 2017 CF 246, la demanderesse, Nintendo of America Inc., a demandé que la défenderesse, Go Cyber Shopping (2005) Ltd., soit déclarée coupable d’avoir contourné les MTPs mis en place par Nintendo et d’avoir violé le droit d’auteur de Nintendo sur certaines œuvres. Les œuvres protégées par le droit d’auteur et les MTPs en cause se trouvent dans trois des consoles de jeux vidéo populaires de Nintendo: les consoles de jeux vidéo portables DS et 3DS et la console de jeux vidéo de salon Wii.

Nintendo a enregistré les droits d’auteur de 585 jeux vidéo sur les consoles DS, 3DS et Wii. Nintendo a également enregistré le droit d’auteur sur trois œuvres constituées des données d’en-tête – données fournies sur les cartes de jeu autorisées pour les consoles DS et 3DS qui permettent l’affichage du logo de Nintendo lors du démarrage des consoles et un contrôle de sécurité permettant de vérifier l’authenticité des cartes de jeu.

Nintendo emploie un certain nombre de mesures pour empêcher les utilisateurs de jouer avec des copies non autorisées de jeux vidéo sur ses consoles et d’y installer des logiciels non autorisés, notamment des jeux et des logiciels contrefaits. Ces mesures comprennent la configuration physique des cartes de jeu, les contrôles de sécurité de démarrage, le cryptage et le brouillage, un format propriétaire de données et un code de protection anti-copie.

La défenderesse a offert à la vente et a fourni des services d’installation pour différents dispositifs, lesquels Nintendo allègue être conçus pour contourner leurs MTPs et permettre aux utilisateurs de jouer des copies non autorisées de jeux vidéo sur leurs consoles. Ces dispositifs comprennent des « copieurs de jeux » qui sont essentiellement des cartes de jeu DS et 3DS personnalisables pouvant être programmées par les utilisateurs et des «mod chips» qui modifient le matériel et/ou le firmware de la console Wii pour désactiver certaines routines de sécurité.

Dans la décision, la Cour fédérale a dû se prononcer sur trois questions: a) la défenderesse a-t-elle enfreint les droits d’auteur de Nintendo en contrevenant à l’art. 27 (2) de la Loi sur le droit d’auteur (ci-après LDA), b) la défenderesse a-t-elle contrevenu aux dispositions anti-contournement prévues à l’art. 41.1 (1) LDA, et c) dans l’affirmative, quels seraient les recours appropriés?

a) Violation à une étape ultérieure

La Cour a conclu que la défenderesse était responsable d’une violation à une étape ultérieure pour les œuvres constituées des données d’en-tête de Nintendo. En l’espèce, la Cour a conclu que les dispositifs vendus par la défenderesse contenaient des copies non autorisées des fichiers d’en-tête de Nintendo au moment de la vente ou encore que celle-ci fournissait aux utilisateurs des instructions pour télécharger des copies de fichiers d’en-tête de Nintendo à être employés sur les dispositifs. La Cour a en outre conclu que la défenderesse avait connaissance de ces faits, réunissant ainsi tous les éléments requis pour établir une violation à une étape ultérieure selon le critère en trois parties énoncé dans l’arrêt CCH Canadienne Ltée c. Barreau du Haut-Canada, 2004 CSC 13.

b) Contournement des MTPs

La Cour a conclu que la défenderesse était responsable d’avoir contourné les MTPs en violation de l’art. 41.1 LDA. Pour en arriver à cette conclusion, la Cour devait examiner: i) si la technologie, le dispositif, ou la composante de Nintendo constituait une MTP au sens de la définition de l’art. 41 LDA, ii) si la défenderesse a participé à des activités de contournement interdites par le par. 41.1(1) LDA, et iii) si soulevées, quelles exceptions seraient applicables. En examinant ces questions, la Cour a révélé des indications pertinentes sur la façon dont les dispositions sur les MTPs devraient être interprétées et appliquées.

i) Définition d’une MTP

Une question était de savoir si les configurations physiques des cartes de jeu DS et 3DS de Nintendo relevaient de la définition d’une MTP selon la LDA. La défenderesse a fait valoir qu’une MTP doit créer un obstacle à la copie et que l’utilisation d’une carte de jeu ayant une forme physique particulière ne répond pas à cette exigence.

La Cour a manifesté son désaccord à l’encontre des prétentions de la défenderesse et a interprété la définition d’une MTP à l’art. 41 LDA comme englobant toute technologie capable de contrôler l’accès à une œuvre de manière efficace. Les MTPs du contrôle d’accès n’ont donc pas nécessairement besoin d’utiliser une barrière à la copie pour être «efficaces». En l’espèce, la Cour a jugé que la configuration physique des cartes de jeu de Nintendo était efficace pour contrôler l’accès, en ce sens qu’elles sont conçues pour s’adapter spécifiquement à une fente correspondante sur chacune des consoles, à l’instar d’une serrure et d’une clé.

La défenderesse n’a pas contesté si les autres mesures employées par Nintendo relevaient de la définition des MTPs. La Cour a conclu que ces mesures étaient efficaces et respectaient donc la définition légale d’une MTP.

ii) Activités de contournement

La défenderesse a tenté de faire valoir, en vain, que leurs appareils de reproduction de jeu ne faisaient que reproduire les MTPs de Nintendo et que, par conséquent, ils ne contournaient pas les MTPs, comme l’exige le par. 41.1(1) LDA. La Cour a interprété de façon large le sens du mot « contourner » et a précisé que le contournement d’une MTP n’exclut pas la reproduction. La Cour a donc conclu que la reproduction de la configuration physique et des données d’en-tête constituaient un contournement des MTPs.

La défenderesse a également tenté de faire valoir que leurs copieurs de jeu permettent simplement l’accès au système d’exploitation des consoles de Nintendo en débrouillant ou en décryptant les communications et n’agissent pas sur les MTPs utilisées dans les jeux Nintendo. La Cour a rejeté cet argument et a affirmé que l’accès en soi au système d’exploitation n’est pas pertinent, car les dispositifs fournissent également un accès non autorisé aux jeux Nintendo, ce qui est suffisant pour constituer un contournement.

Les éléments de preuve ont démontré que les dispositifs de la défenderesse ne possédaient pas de valeur commerciale significative autre que pour le contournement des MTPs et que la défenderesse avait connaissance du fait que les copieurs de jeu étaient utilisés par ses clients pour jouer à des jeux Nintendo piratés, satisfaisant ainsi aux conditions du par. 41.1(1) LDA.

iii) Exception d’interopérabilité

La défenderesse n’a pu produire une défense d’interopérabilité en vertu de l’art. 41.12 LDA. En vertu de cette disposition, il incombait à la défenderesse de prouver que ses activités de contrefaçon avaient été entreprises dans le but de rendre les données et le code du programme de Nintendo «interopérables», un concept en technologie de l’information lié à la capacité d’un système de travailler avec un autre système dans le but de promouvoir la cohérence. La Cour a rapidement rejeté cette défense, car bien que les dispositifs puissent théoriquement être utilisés à des fins légitimes « homebrew », la preuve a révélé que ces dispositifs ont été conçus et commercialisés principalement pour permettre aux utilisateurs de jouer avec des copies piratées des jeux vidéo de Nintendo.

c) Dommages-intérêts

La Cour s’est prononcée en faveur d’un calcul des dommages préétablis sur la base de chaque œuvre et non sur la base des MTPs elles-mêmes. La Cour a déclaré que cette approche est plus harmonieuse avec le libellé de la LDA et que, conformément à la réalité économique du droit d’auteur, « [un] voleur force une serrure en raison de la valeur derrière la serrure et non pour la valeur de la serrure elle-même ».

Des dommages-intérêts de 11 700 000 $ ont été accordés à Nintendo pour le contournement des MTPs de 585 jeux, ce qui correspond à 20 000 $ par œuvre, soit le maximum prévu par la loi. La Cour a également accordé 60 000 $ pour violation du droit d’auteur, ce qui correspond à 20 000 $ par infraction pour chacune des trois données d’en-tête. Bien que la Cour ait la possibilité de réduire le total des dommages préétablis lorsque le produit du nombre d’œuvres et des dommages préétablis octroyés par œuvre est trop élevé et que les oeuvres se retrouvent sur un seul support matériel, la Cour a refusé d’exercer cette discrétion puisque les défendeurs n’avaient pas rencontré leur fardeau sur ces éléments. La Cour a décidé d’accorder le maximum prévu par la loi en raison de preuve de mauvaise foi de la part de la défenderesse, et de la nécessité de décourager d’infractions futures.

Pour terminer, la Cour a souligné le mépris de la défenderesse à l’égard des droits de Nintendo et a décidé de sanctionner la conduite délibérée et la nature des actes répréhensibles de la défenderesse par l’octroi de dommages-intérêts punitifs d’un montant de 1 000 000 $. Au total, Nintendo s’est vu accorder 12 760 000 $ en dommages-intérêts.

Conclusion

Cette affaire montre que les tribunaux adoptent une approche catégorique pour faire respecter les MTPs et sont prêts à accorder des mesures correctives importantes pour dissuader ceux qui se livrent à des activités de contournement. Cette décision revêt une importance particulière pour ceux qui travaillent dans l’industrie de la création, notamment l’industrie du jeu vidéo, car elle montre que l’utilisation des MTPs peut être un moyen efficace de prévenir le piratage et de protéger leurs investissements au Canada.